论文部分内容阅读
摘 要：拟结合最高人民法院颁布的关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的司法解释及四川省高级人民法院制定的关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见，从理论研究及实务操作两方面入手，对民间借贷公证债权文书相关热点，如网络贷款平台、资金来源审查等进行探究和分析，指出存在的问题并提出相应的完善建议。
关键词：民间借贷 司法解释 指导意见 公证债权文书 网络贷款
在日常民间借贷合同公证中，公证机构以出具赋予强制执行效力公证债权文书为常态。正如最高人民法院《关于深化多元化纠纷解决机制改革的意见》中指出的那样：“要完善公证与诉讼有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。”多元化纠纷解决机制的出现正逐步改变强制执行公证在民事司法制度中的定位，强制执行公证制度面临着新的转型和发展。随着金融体系的多元化发展，市场对于强制执行公证的需求正变得日趋广泛，这也为民间借贷合同强制执行公证的发展提供了更为广阔的舞台。公证债权文书作为人民法院应当执行的生效法律文书，这决定与其他一般公证事项不同的是，公证机构在受理和审查公证债权文书公证事项时行使的是准司法权，某种意义上替代了法院的审判程序，公证员履行了法官的职责，公证员此时履行的不仅仅是“代书人”和“见证人”的职责，更多的是具有和处于“法律及程序规范严格执行者”的身份和地位。因此，公证员如何按照法律依据、法律逻辑以及法律思维对民间借贷合同进行有效审查和规范显得尤为重要，本文试从新颁布的司法解释及公证员的审查职责角度对民间借贷合同公证进行探讨。
一、民间借贷的发展及司法规制
随着我国市场经济的进一步深化，企业作为市场经济的主体如何应对市场经济的挑战，是摆在我国企业家面前的一个重大课题。长期以来，民营中小企业融资难、资金周转难是一个困扰各方的大问题。虽然大部分商业银行都相继成立了专门的中小企业贷款服务部，但考虑到中小企业本身的资金、技术实力，银行在信贷投放上仍然非常谨慎。而与此同时，民间也有数万亿元的资本在涌动，有的甚至不惜以高利贷的形式，通过地下市场进行流转。当前，非银行业金融融资行为的发展非常迅速，各种新型借贷形式如雨后春笋般出现。
通过法律规范下的法律保障和服务，可以有效引导民间资金变为民间资本并缓解中小企业“融资难”的问题，如我国首部专门规范民间金融的地方性法规《温州市民间融资管理条例》，其内容规定了诸如出现“单笔借款金额300万以上”、“借款余额1000万以上”、“涉及的出借人30人以上”等情形时，借款人应当向管理部门备案等条款。这些具体的合理规则的制定，将原来混乱的充满各种风险隐患的民间融资活动带上了正轨，使民间融资真正做到了阳光化和规范化发展。有鉴于规范民间借贷的紧要性和必要性，最高人民法院于2015年颁布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“规定”），这是目前国家层面最为权威的司法解释。《规定》中的条文虽然仅有33条，但其对民间借贷利率问题、非法集资问题等做了非常详尽的规定，这对于市场上日益繁荣的民间借贷市场影响是巨大的，对于固守多年的裁判理念和规则更是极大的突破，对防范化解民间金融风险，促进民间金融为中小企业服务也具有十分重要意义。2016年7月27日，四川省高院也制定了《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称“指导意见”），以上司法解释及指导意见的出台，对于厘清民间借贷公证有关疑难问题具有非常重要的意义。
二、公证视角下的民间借贷司法规制
1.最高院《规定》第一次明确了民间借贷主体的范围：自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款業务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用《规定》。而在新规定出台前，公证行业一般将公民之间的借贷关系，公民与非金融机构法人之间的借贷关系以及公民与其他组织之间的借贷关系认定为民间借贷法律关系。《指导意见》在《规定》基础上再次进行了细分，明确了小额贷款公司的民间借贷主体地位。虽然小额贷款公司属于地方金融主管部门监管设立，可以发放贷款并吸收相关利息，但其与自然人、法人、其他组织之间的借贷行为仍然属于民间借贷行为。
2.最高院《规定》第十条规定：除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。这里有两层意思：一是自然人之间的借款合同是“实践性合同”，交付生效。这一点在《指导意见》中也再次明确：就算是自然人之间签订了“诺成性”合同，出借人未履行实际出借义务，借款合同不生效；二是除“自然人之间”外，自然人与法人、其他组织之间，法人之间、其他组织之间、法人与其他组织之间的合法民间借贷合同签字、盖章即为生效，除非当事人约定或者违反法律、行政法规强制性规定。
3.法人之间、其他组织之间的借贷关系在一定程度上放开，确认属于合法的民间借贷关系。在此之前，按照最高院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》、《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》以及我国相关法律的规定，法人之间或企业法人之间的借贷合同违反我国有关金融法律法规，属无效合同，除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。而《规定》出台后在一定程度上确认了法人之间或企业法人之间的借贷合同合法性。其第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”，因此，法人之间或者其他组织之间的民间借贷不再是一概无效，因生产、经营需要而订立民间借贷合同从去年9月1日开始是合法的。也就是说，新的司法解释扩大了民间借贷范畴，不仅限于自然人与法人、其他组织间，还包括三者之间交叉进行的资金融通。要注意的是：《指导意见》再次将法人之间、其他组织之间的借贷行为合法性进行了扩大化解释：非金融机构法人与其他组织之间“以自有资金进行的偶发性和临时性”贷款有效，但“从事经常性放贷业务”无效。 4.最高院《规定》在一定程度上肯定了网贷平台的合法性，能有效弥补当前对P2P网贷平台法律规范的缺失。规定指出：“借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。”也就是说，借贷双方通过网贷平台形成借贷关系，如果平台提供者提供的仅是媒介服务，则平台无需承担担保责任；但平台提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，则出借人可要求网贷平台提供者承担担保责任。而银监会、公安部《网络借贷信息中介机构活动管理暂行办法》第十条规定网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动：（1）为自身或变相为自身融资；（2）直接或间接接受、归集出借人的资金；（3）直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息；（4）自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目；（5）发放贷款，但法律法规另有规定的除外。四川省高院的《指导意见》对网络借贷平台有如下的规定：一是网络借贷平台仅负责提供交易平台及制定交易规则，达到促进借贷双方达成借款合同的目的，其身份是“与出借人和借款人形成的是居间合同关系”，要求互联网平台承担担保责任的法院不予支持；二是互联网借贷平台以自有资金提供保证担保的，根据订立的保证合同承担保证责任；三是互联网借贷平台引入融資性担保公司或小额贷款公司提供担保的，由融资公司和小额公司承担保证责任。分析上述相关规定，我们可以得出如下结论：（1）原则上网贷平台是不能对外提供担保的；（2）原则上网贷平台是属于居间合同法律关系所调整的；（3）网贷平台绝对不能实施非法融资、联合融资、借贷等行为；（4）在满足“网贷平台明示提供担保”、“以自有资金提供保证担保”的两个条件下，法院认可担保行为的成立。
5.《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991年）规定：“民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护。”而新《规定》改变了上述多年的审判规则，并划分出“两线三区”，具体内容为：（1）“两线”是指24%、36%两个利率红线，法律应予保护的固定利率为年利率24%，具体来讲包括如下三个重要内容：一是借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限；二是出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计不能超过年利率24%；三是利率超过年利率36%部分无效，即借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。（2）“三区”包含三个方面的含义：②司法保护区：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院予以支持。要注意的是，四川省高院认为，就算是借贷双方约定了支付服务费、咨询费、中介费、管理费等其他费用，但合并计算不得超过年利率24%，只有律师费、公证费等出借人为实现债权所必须的费用除外；②自然债务区：借贷双方若约定的利率区间在24%至36%之间，则超过24%的利息部分，属于自然债务。如果已支付该部分利息，属自愿履行范畴，不能请求返还，如果尚未支付该部分利息，请求借款人支付的，不予支持。年利率24%至36%区间范围内的民间借贷公证，可以办理合同公证，但不能赋予强制执行效力；③无效区：借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，应予支持。
6.明确了民间借贷合同无效的认定问题。综合《规定》和《指导意见》的相关内容，民间借贷合同无效的情况如下：（1）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（2）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（3）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（4）违背社会公序良俗的，包含因非婚同居、不正当两性关系和赌博、吸毒等非法行为形成的债务；（5）因托人情、托关系等请托行为形成的债务；（6）具有抚养、赡养义务的直系亲属违反家庭伦理道德形成的债务；（7）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
三、公证机构办理民间借贷公证需要重点关注的问题
1.出借人的主体资格应当严格进行审查。最高院《规定》指出：“出借人明显不具备出借能力，人民法院应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。”司法解释已经规定人民法院应当对出借人的出借能力进行审查。为了更好地确保民间借贷公证债权文书作为生效法律文书的真实性、合法性以及权威性，我们认为，公证机构在办理民间借贷公证时也应当审查出借人的出借能力，实务中，不少所谓“担保公司”为了规避非法拆借行为，一般会委托公司的员工作为出借人对外进行借款，如果一名二十岁左右的年轻人多次对外进行大金额借款，则承办公证员应合理性怀疑其出借能力及出借行为的合法性。
2.应当核实出借人与借款人之间的关系。公证员对两者关系的查明通常依据当事人的陈述，这种审查有助于公证员对双方借贷的真实目的形成心证，以排除是否存在以合法形式掩盖非法目的的情况。同时，对二者之间关系的查明也有助于判断出借人是否知悉借款人的借款用途。当然，在公证实务中，很难判断出当事人之间是否存在上述所说故意串谋的情形，因此，我们重点要解决的是公证机构是否尽了审查义务，如是否详尽地询问当事人并制作询问笔录，是否对当事人履行了相关法律法规的详尽告知义务。
3.应当重点审查借款人的借款目的和用途。借款的目的及用途直接关系到借贷关系是否属于非法。虽然最高院《规定》在一定程度放宽了法人、其他组织之间的民间借贷行为，但由于公证机构目前审查手段的局限性，我们建议对于法人之间、其他组织之间的民间借贷合同公证谨慎办理，包括企业在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金的情况。在错综复杂的社会经济活动中，受限于公证活动自身的非对抗性，是否属于生产经营活动更多应在对抗机制下的审判活动中由法官进行判断。对出借人明知借款人是为了从事非法活动而借出款项的，公证机构应当不予办理公证，已经受理的，应当终止公证。如果涉嫌犯罪活动，还应及时通知公安机关。 4.关于利率的审查问题。公证机构办理民间借贷公证只要牢牢把握住不超出年利率24%即为合法。但需要注意的是，民间借贷合同中不管出借人如何选择主张逾期利息、违约金或者其他费用或者一并主张，但总和不能超过年利率24%。
5.审查是否有借据和转款凭证，这是公证受理和审查中的重点和难点：1、最高院《规定》明确了自然人之间借款合同的生效要件：以现金支付的，自借款人收到借款时；以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。2、《规定》的兜底条款：除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。从上述两个条款可推论出：自然人之间的借款肯定属于实践性合同，需要以交付作为生效要件。而自然人与法人、其他组织之间以及法人、其他组织之间的借贷合同属于诺成性合同，合同成立时即为生效。因此，公证机构办理自然人之间的借贷合同公证债权文书必须审查借据和转款凭证。
借据本身不是借款合同，所谓借据就是表明债权债务关系的书面凭证，一般由借款人书写并签章，表明借款人已经欠下出借人借据注明金额的债务。出借人在交付借款時往往会要求借款人开具“借据”，交由出借人收执，以证实借款的事实。在法院诉讼中，除非一方能证明该借据是通过不合法方式取得，否则持借据一方的还款主张得到法官支持的可能性很大。因此，在借款时应尽量让借款人出具借据。当然，对于公证机构审查来讲，只有借据还不足以证明借款事实的实际发生，此时公证员还应当要求当事人提供转款凭证。实务中，有两个问题需要引起重视：（1）借贷双方当事人是否可以约定采取现金交付方式？我们认为，现金交付是允许的，如果双方当事人一致认可采用现金交付的方式，公证员此时应当对借贷双方分别进行核实现金交付的时间、地点、是否有第三人作证、交付的方式以及是否有借款人书面收条等等，来进一步确认现金交付是否实际发生。（2）建议在公证实务中要求借贷双方采取银行转账方式。原因如下：①银行转账凭证具有高度确定性，能够有效避免公证法律风险，转账人、转账账户、收款人以及转账时间一目了然，可以作为直接证据被公证员及人民法院采纳；②通过银行转账凭证方式，可以在一定程度上解决目前行业争议很大的“是否需要对资金来源合法性进行审查的问题”。《反洗钱法》第2条规定了“洗钱”的定义及范围：“通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的活动”。而按照该法第3条以及央行《金融机构反洗钱的规定》相关内容，我们可以得知：“在我国境内设立的金融机构应当履行反洗钱义务”，因此，通过金融机构转账方式交付借款，更有利于降低公证机构执业风险。
6.关于借款双方或一方为自然人是否审查其婚姻状况的问题。我们认为，出借人的出借行为属于动产处分行为，除非是无偿性的，原则上出借人的配偶可以不作为共同申请人。原因在于金钱作为特殊动产，不记名不挂失，谁持有谁就有权处分。中国公证协会出版的《业务咨询汇编（三）》中，张红光委员就持这种观点：“已婚人士对外出借资金，属于动产处分行为，除非是无偿性的，一般不需要夫妻双方共同办理，也无需征询其意见”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第17条规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。而对于借款人，按照最高院《关于适用婚姻法若干问题的解释二》第24条的规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理”，借款人及其配偶之间就家庭债务承担的是连带责任，如不告知其配偶，对配偶来讲显失公平。基于此条，应当需要审查借款人的婚姻状况。这一点在四川省高院《指导意见》中也进行了明确：“婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义对外借款所形成的债务，由夫妻双方共同对外承担偿还责任”。同时，我们应当注意的不属于借款人夫妻共同债务的三种情况：1、出借人、借款人明确在合同中约定作为借款人单方债务。2、借款人配偶之间就债务承担问题有经公证的财产约定的，且出借人明知。3、出借人明知或应当知道所借款项非用于家庭或者共同生活所需。如有三种情况无需借款人配偶到场。
7.民间借贷原则上应当要求提供担保。按照司法部《关于办理民间借贷合同公证的意见》第3条的有关规定：“办理民间借贷合同公证，一般应当要求借款人提供担保，担保的形式可以由当事人之间协商约定”。但目前在公证实务中，很多公证机构忽视了这一条。我们认为，民间借贷合同公证，如果当事人不要求公证机构对借贷合同赋予强制执行效力，原则上可以不要求当事人提供担保，但是如果需要办理附强公证债权文书，则借款方不提供担保作为特殊例外。
8.不得基于民间借贷法律关系办理相关联的出售房屋、股权转让等具有债务担保性质的委托公证。在公证实务中，出借人为避免出现债权逾期无法收回的情形，往往会要求借款人在办理民间借贷合同公证的同时办理一份“以借款人为委托人、出借人或其指定的第三人为受托人，处分借款人相关房屋、股权的”具有担保性质的委托书公证。我们认为，违背“物权法定”原则的担保性委托是无效的，且在公证实务中，由于委托人（借款人）可随时单方面撤销委托书公证而受托人（出借人）也往往贱卖房屋，非常容易引发纠纷，从公证机构预防纠纷的法定职能出发，公证员应当充分告知非法创设物权担保形式的法律责任及可能产生的法律后果，引导当借贷双方当事人办理公证债权文书。
作者简介：孙怡（1980—），女，四川成都人，四川省成都市律政公证处四级公证员。
关键词：民间借贷 司法解释 指导意见 公证债权文书 网络贷款
在日常民间借贷合同公证中，公证机构以出具赋予强制执行效力公证债权文书为常态。正如最高人民法院《关于深化多元化纠纷解决机制改革的意见》中指出的那样：“要完善公证与诉讼有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。”多元化纠纷解决机制的出现正逐步改变强制执行公证在民事司法制度中的定位，强制执行公证制度面临着新的转型和发展。随着金融体系的多元化发展，市场对于强制执行公证的需求正变得日趋广泛，这也为民间借贷合同强制执行公证的发展提供了更为广阔的舞台。公证债权文书作为人民法院应当执行的生效法律文书，这决定与其他一般公证事项不同的是，公证机构在受理和审查公证债权文书公证事项时行使的是准司法权，某种意义上替代了法院的审判程序，公证员履行了法官的职责，公证员此时履行的不仅仅是“代书人”和“见证人”的职责，更多的是具有和处于“法律及程序规范严格执行者”的身份和地位。因此，公证员如何按照法律依据、法律逻辑以及法律思维对民间借贷合同进行有效审查和规范显得尤为重要，本文试从新颁布的司法解释及公证员的审查职责角度对民间借贷合同公证进行探讨。
一、民间借贷的发展及司法规制
随着我国市场经济的进一步深化，企业作为市场经济的主体如何应对市场经济的挑战，是摆在我国企业家面前的一个重大课题。长期以来，民营中小企业融资难、资金周转难是一个困扰各方的大问题。虽然大部分商业银行都相继成立了专门的中小企业贷款服务部，但考虑到中小企业本身的资金、技术实力，银行在信贷投放上仍然非常谨慎。而与此同时，民间也有数万亿元的资本在涌动，有的甚至不惜以高利贷的形式，通过地下市场进行流转。当前，非银行业金融融资行为的发展非常迅速，各种新型借贷形式如雨后春笋般出现。
通过法律规范下的法律保障和服务，可以有效引导民间资金变为民间资本并缓解中小企业“融资难”的问题，如我国首部专门规范民间金融的地方性法规《温州市民间融资管理条例》，其内容规定了诸如出现“单笔借款金额300万以上”、“借款余额1000万以上”、“涉及的出借人30人以上”等情形时，借款人应当向管理部门备案等条款。这些具体的合理规则的制定，将原来混乱的充满各种风险隐患的民间融资活动带上了正轨，使民间融资真正做到了阳光化和规范化发展。有鉴于规范民间借贷的紧要性和必要性，最高人民法院于2015年颁布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“规定”），这是目前国家层面最为权威的司法解释。《规定》中的条文虽然仅有33条，但其对民间借贷利率问题、非法集资问题等做了非常详尽的规定，这对于市场上日益繁荣的民间借贷市场影响是巨大的，对于固守多年的裁判理念和规则更是极大的突破，对防范化解民间金融风险，促进民间金融为中小企业服务也具有十分重要意义。2016年7月27日，四川省高院也制定了《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称“指导意见”），以上司法解释及指导意见的出台，对于厘清民间借贷公证有关疑难问题具有非常重要的意义。
二、公证视角下的民间借贷司法规制
1.最高院《规定》第一次明确了民间借贷主体的范围：自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款業务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用《规定》。而在新规定出台前，公证行业一般将公民之间的借贷关系，公民与非金融机构法人之间的借贷关系以及公民与其他组织之间的借贷关系认定为民间借贷法律关系。《指导意见》在《规定》基础上再次进行了细分，明确了小额贷款公司的民间借贷主体地位。虽然小额贷款公司属于地方金融主管部门监管设立，可以发放贷款并吸收相关利息，但其与自然人、法人、其他组织之间的借贷行为仍然属于民间借贷行为。
2.最高院《规定》第十条规定：除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。这里有两层意思：一是自然人之间的借款合同是“实践性合同”，交付生效。这一点在《指导意见》中也再次明确：就算是自然人之间签订了“诺成性”合同，出借人未履行实际出借义务，借款合同不生效；二是除“自然人之间”外，自然人与法人、其他组织之间，法人之间、其他组织之间、法人与其他组织之间的合法民间借贷合同签字、盖章即为生效，除非当事人约定或者违反法律、行政法规强制性规定。
3.法人之间、其他组织之间的借贷关系在一定程度上放开，确认属于合法的民间借贷关系。在此之前，按照最高院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》、《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》以及我国相关法律的规定，法人之间或企业法人之间的借贷合同违反我国有关金融法律法规，属无效合同，除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。而《规定》出台后在一定程度上确认了法人之间或企业法人之间的借贷合同合法性。其第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”，因此，法人之间或者其他组织之间的民间借贷不再是一概无效，因生产、经营需要而订立民间借贷合同从去年9月1日开始是合法的。也就是说，新的司法解释扩大了民间借贷范畴，不仅限于自然人与法人、其他组织间，还包括三者之间交叉进行的资金融通。要注意的是：《指导意见》再次将法人之间、其他组织之间的借贷行为合法性进行了扩大化解释：非金融机构法人与其他组织之间“以自有资金进行的偶发性和临时性”贷款有效，但“从事经常性放贷业务”无效。 4.最高院《规定》在一定程度上肯定了网贷平台的合法性，能有效弥补当前对P2P网贷平台法律规范的缺失。规定指出：“借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。”也就是说，借贷双方通过网贷平台形成借贷关系，如果平台提供者提供的仅是媒介服务，则平台无需承担担保责任；但平台提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，则出借人可要求网贷平台提供者承担担保责任。而银监会、公安部《网络借贷信息中介机构活动管理暂行办法》第十条规定网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动：（1）为自身或变相为自身融资；（2）直接或间接接受、归集出借人的资金；（3）直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息；（4）自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目；（5）发放贷款，但法律法规另有规定的除外。四川省高院的《指导意见》对网络借贷平台有如下的规定：一是网络借贷平台仅负责提供交易平台及制定交易规则，达到促进借贷双方达成借款合同的目的，其身份是“与出借人和借款人形成的是居间合同关系”，要求互联网平台承担担保责任的法院不予支持；二是互联网借贷平台以自有资金提供保证担保的，根据订立的保证合同承担保证责任；三是互联网借贷平台引入融資性担保公司或小额贷款公司提供担保的，由融资公司和小额公司承担保证责任。分析上述相关规定，我们可以得出如下结论：（1）原则上网贷平台是不能对外提供担保的；（2）原则上网贷平台是属于居间合同法律关系所调整的；（3）网贷平台绝对不能实施非法融资、联合融资、借贷等行为；（4）在满足“网贷平台明示提供担保”、“以自有资金提供保证担保”的两个条件下，法院认可担保行为的成立。
5.《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991年）规定：“民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护。”而新《规定》改变了上述多年的审判规则，并划分出“两线三区”，具体内容为：（1）“两线”是指24%、36%两个利率红线，法律应予保护的固定利率为年利率24%，具体来讲包括如下三个重要内容：一是借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限；二是出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计不能超过年利率24%；三是利率超过年利率36%部分无效，即借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。（2）“三区”包含三个方面的含义：②司法保护区：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院予以支持。要注意的是，四川省高院认为，就算是借贷双方约定了支付服务费、咨询费、中介费、管理费等其他费用，但合并计算不得超过年利率24%，只有律师费、公证费等出借人为实现债权所必须的费用除外；②自然债务区：借贷双方若约定的利率区间在24%至36%之间，则超过24%的利息部分，属于自然债务。如果已支付该部分利息，属自愿履行范畴，不能请求返还，如果尚未支付该部分利息，请求借款人支付的，不予支持。年利率24%至36%区间范围内的民间借贷公证，可以办理合同公证，但不能赋予强制执行效力；③无效区：借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，应予支持。
6.明确了民间借贷合同无效的认定问题。综合《规定》和《指导意见》的相关内容，民间借贷合同无效的情况如下：（1）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（2）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（3）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（4）违背社会公序良俗的，包含因非婚同居、不正当两性关系和赌博、吸毒等非法行为形成的债务；（5）因托人情、托关系等请托行为形成的债务；（6）具有抚养、赡养义务的直系亲属违反家庭伦理道德形成的债务；（7）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
三、公证机构办理民间借贷公证需要重点关注的问题
1.出借人的主体资格应当严格进行审查。最高院《规定》指出：“出借人明显不具备出借能力，人民法院应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。”司法解释已经规定人民法院应当对出借人的出借能力进行审查。为了更好地确保民间借贷公证债权文书作为生效法律文书的真实性、合法性以及权威性，我们认为，公证机构在办理民间借贷公证时也应当审查出借人的出借能力，实务中，不少所谓“担保公司”为了规避非法拆借行为，一般会委托公司的员工作为出借人对外进行借款，如果一名二十岁左右的年轻人多次对外进行大金额借款，则承办公证员应合理性怀疑其出借能力及出借行为的合法性。
2.应当核实出借人与借款人之间的关系。公证员对两者关系的查明通常依据当事人的陈述，这种审查有助于公证员对双方借贷的真实目的形成心证，以排除是否存在以合法形式掩盖非法目的的情况。同时，对二者之间关系的查明也有助于判断出借人是否知悉借款人的借款用途。当然，在公证实务中，很难判断出当事人之间是否存在上述所说故意串谋的情形，因此，我们重点要解决的是公证机构是否尽了审查义务，如是否详尽地询问当事人并制作询问笔录，是否对当事人履行了相关法律法规的详尽告知义务。
3.应当重点审查借款人的借款目的和用途。借款的目的及用途直接关系到借贷关系是否属于非法。虽然最高院《规定》在一定程度放宽了法人、其他组织之间的民间借贷行为，但由于公证机构目前审查手段的局限性，我们建议对于法人之间、其他组织之间的民间借贷合同公证谨慎办理，包括企业在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金的情况。在错综复杂的社会经济活动中，受限于公证活动自身的非对抗性，是否属于生产经营活动更多应在对抗机制下的审判活动中由法官进行判断。对出借人明知借款人是为了从事非法活动而借出款项的，公证机构应当不予办理公证，已经受理的，应当终止公证。如果涉嫌犯罪活动，还应及时通知公安机关。 4.关于利率的审查问题。公证机构办理民间借贷公证只要牢牢把握住不超出年利率24%即为合法。但需要注意的是，民间借贷合同中不管出借人如何选择主张逾期利息、违约金或者其他费用或者一并主张，但总和不能超过年利率24%。
5.审查是否有借据和转款凭证，这是公证受理和审查中的重点和难点：1、最高院《规定》明确了自然人之间借款合同的生效要件：以现金支付的，自借款人收到借款时；以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。2、《规定》的兜底条款：除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。从上述两个条款可推论出：自然人之间的借款肯定属于实践性合同，需要以交付作为生效要件。而自然人与法人、其他组织之间以及法人、其他组织之间的借贷合同属于诺成性合同，合同成立时即为生效。因此，公证机构办理自然人之间的借贷合同公证债权文书必须审查借据和转款凭证。
借据本身不是借款合同，所谓借据就是表明债权债务关系的书面凭证，一般由借款人书写并签章，表明借款人已经欠下出借人借据注明金额的债务。出借人在交付借款時往往会要求借款人开具“借据”，交由出借人收执，以证实借款的事实。在法院诉讼中，除非一方能证明该借据是通过不合法方式取得，否则持借据一方的还款主张得到法官支持的可能性很大。因此，在借款时应尽量让借款人出具借据。当然，对于公证机构审查来讲，只有借据还不足以证明借款事实的实际发生，此时公证员还应当要求当事人提供转款凭证。实务中，有两个问题需要引起重视：（1）借贷双方当事人是否可以约定采取现金交付方式？我们认为，现金交付是允许的，如果双方当事人一致认可采用现金交付的方式，公证员此时应当对借贷双方分别进行核实现金交付的时间、地点、是否有第三人作证、交付的方式以及是否有借款人书面收条等等，来进一步确认现金交付是否实际发生。（2）建议在公证实务中要求借贷双方采取银行转账方式。原因如下：①银行转账凭证具有高度确定性，能够有效避免公证法律风险，转账人、转账账户、收款人以及转账时间一目了然，可以作为直接证据被公证员及人民法院采纳；②通过银行转账凭证方式，可以在一定程度上解决目前行业争议很大的“是否需要对资金来源合法性进行审查的问题”。《反洗钱法》第2条规定了“洗钱”的定义及范围：“通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的活动”。而按照该法第3条以及央行《金融机构反洗钱的规定》相关内容，我们可以得知：“在我国境内设立的金融机构应当履行反洗钱义务”，因此，通过金融机构转账方式交付借款，更有利于降低公证机构执业风险。
6.关于借款双方或一方为自然人是否审查其婚姻状况的问题。我们认为，出借人的出借行为属于动产处分行为，除非是无偿性的，原则上出借人的配偶可以不作为共同申请人。原因在于金钱作为特殊动产，不记名不挂失，谁持有谁就有权处分。中国公证协会出版的《业务咨询汇编（三）》中，张红光委员就持这种观点：“已婚人士对外出借资金，属于动产处分行为，除非是无偿性的，一般不需要夫妻双方共同办理，也无需征询其意见”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第17条规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。而对于借款人，按照最高院《关于适用婚姻法若干问题的解释二》第24条的规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理”，借款人及其配偶之间就家庭债务承担的是连带责任，如不告知其配偶，对配偶来讲显失公平。基于此条，应当需要审查借款人的婚姻状况。这一点在四川省高院《指导意见》中也进行了明确：“婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义对外借款所形成的债务，由夫妻双方共同对外承担偿还责任”。同时，我们应当注意的不属于借款人夫妻共同债务的三种情况：1、出借人、借款人明确在合同中约定作为借款人单方债务。2、借款人配偶之间就债务承担问题有经公证的财产约定的，且出借人明知。3、出借人明知或应当知道所借款项非用于家庭或者共同生活所需。如有三种情况无需借款人配偶到场。
7.民间借贷原则上应当要求提供担保。按照司法部《关于办理民间借贷合同公证的意见》第3条的有关规定：“办理民间借贷合同公证，一般应当要求借款人提供担保，担保的形式可以由当事人之间协商约定”。但目前在公证实务中，很多公证机构忽视了这一条。我们认为，民间借贷合同公证，如果当事人不要求公证机构对借贷合同赋予强制执行效力，原则上可以不要求当事人提供担保，但是如果需要办理附强公证债权文书，则借款方不提供担保作为特殊例外。
8.不得基于民间借贷法律关系办理相关联的出售房屋、股权转让等具有债务担保性质的委托公证。在公证实务中，出借人为避免出现债权逾期无法收回的情形，往往会要求借款人在办理民间借贷合同公证的同时办理一份“以借款人为委托人、出借人或其指定的第三人为受托人，处分借款人相关房屋、股权的”具有担保性质的委托书公证。我们认为，违背“物权法定”原则的担保性委托是无效的，且在公证实务中，由于委托人（借款人）可随时单方面撤销委托书公证而受托人（出借人）也往往贱卖房屋，非常容易引发纠纷，从公证机构预防纠纷的法定职能出发，公证员应当充分告知非法创设物权担保形式的法律责任及可能产生的法律后果，引导当借贷双方当事人办理公证债权文书。
作者简介：孙怡（1980—），女，四川成都人，四川省成都市律政公证处四级公证员。