论文部分内容阅读
摘 要 ACTA是发达国家不满Trips条约的知识产权保护标准而另外订立的知识产权保护协议，该协议在Trips的基础上提高了保护标准，重点注重知识产权执法，因此被外界称为“知识产权执法条约”。本文指出，ACTA作为国际知识产权保护的新范本，不管其实际履行与否，都将对我国国际贸易产生巨大的影响，我国应该积极应对，在短期内联合发展中国家抵制该协定，争取时间建立全面的知识产权保护体系，加强知识产权执法，优化知识产权保护国民意识，壮大国内自主创新的经济发展模式。
关键词 反假冒贸易协定 国际贸易 贸易壁垒
作者简介：周梦思，贵州师范大学法学院在读研究生。
中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-079-02
ACTA是发达国家为了寻求更高的知识产权保护标准而订立的，它不属于WTO框架下的一揽子协议，只对其签署国生效。ACTA的缔约国一直标榜ACTA为未来国际知识产权保护的新范本。但ACTA自有文本透露以来，其内容一直受到国际社会的质疑。
一、ACTA概况
自2008年1月起，《反假冒贸易协定》（ACTA）经历了11轮的谈判，于2010年在东京结束，并于2011年5月开始对外开放签署。ACTA具有以下几个特点：
（一）发达国家主导性
ACTA共有11个缔约方，分别为澳大利亚、加拿大、日本、韩国、新西兰、新加坡、瑞士、美国、墨西哥、摩洛哥和欧盟。除了墨西哥和摩洛哥，该条约的其他缔约方均为发达国家。由于没有发展中国家的参与，条约不可能过多的关注发展中国家的利益，甚至可能牺牲发展中国家的利益。
（二）谈判过程秘密性
在ACTA草案公开之前，该条约的谈判内容一致处于秘密状态，谈判过程一直采取不公开的方式进行，这也是ACTA这样一个涉及多国的国际知识产权条约能在两年多的时间里快速成型的原因之一，由于没有过多的泄露文本，外界对该条约的干涉很少，除了缔约方内部的一些利益纷争，无需再承受过多的分歧。
（三）谈判体制特殊性
ACTA不仅谈判内容和过程具有秘密性，其整个体制也具有一定的特殊性。纵观当前国际社会，大部分的国际条约都是在WTO的框架之下协商成立的，但ACTA本来就是发达国家寻求提高知识产权保护无果的情况下另立的条约，所以该条约的订立是完全脱离WTO和世界知识产权组织（WIPO）的，事实上，WIPO由于有众多的发展中国家加入，其一直比较重视发展中国家的利益，美国等国家要求提高知识产权保护的呼吁一直没有得到相应的处理。在WIPO内，执法问题被退居到一个专门委员会来讨论。
（四）保护标准TRIPS 性
ACTA虽然是发达国家在WTO框架之外形成的条约，但其内容与WTO下的TRIPS协议关系密切，TRIPS是WTO框架下的多边协议，WTO成员都必须履行，所以ACTA的内容不能与TRIPS抵触，否则其有效性将会遭到质疑。从ACTA目前公布的文本来看，其保护的内容与TRIPS基本一致，但ACTA在多个方面提供了更高的保护标准，形成了明显的TRIPS 特性，其有效性也引起了各方的质疑。
（五）协议侧重执法问题
从整体上来说，ACTA并不打算丰富知识产权的保护内容，而是更加重视知识产权执法。ACTA保护的内容与TRIPS基本一致，但在执法方面，ACTA拥有一套更加严格的规定，在TRIPS协议下不属于侵犯知识产权的行为或者可以减免处罚的行为在这套更加严厉的规定面前都将面临前所未有的境遇。
二、ACTA对我国国际贸易的影响方式
ACTA是WTO框架以外的一个国际知识产权多边协定，理论上，它只对签署该协议的国家生效。但实际上，一旦ACTA生效，将会通过以下几种方式对我国产生巨大的影响：
第一，ACTA生效后，缔约国会逐步的修改其国内立法以迎合ACTA的规定。一旦ACTA条约被缔约国的国内法所确立，我国与该缔约国进行国际贸易时就必须遵循其国内法的规定。而ACTA中主要谈判国与中国的双边贸易就占中国进出口一半以上，中国从ACTA主要谈判国进口贸易量占进口总额约50%，出口贸易量近60%。 这对我国的国际贸易将会是一个不小的挑战；第二，一旦ACTA生效，我国在与缔约国进行贸易谈判时将面临更具体的要求，缔约国很可能援引ACTA条款对我国施加压力，并利用市场准入机会或者贸易优惠诱使我国接受高于TRIPS协议的知识产权保护要求；第三，即使我国可以顶住压力不加入ACTA，但是其他一些比较小的发展中国家可能会为了获得市场准入机会或者为了与美国等发达国家保持更加紧密的关系而加入ACTA；第四，ACTA生效后，缔约国为了更好的保护知识产权，肯定会在之后的FTA里面尽可能的加入ACTA条款，与其缔结FTA的国家也会调整其国内法以适应FTA规定；第五，ACTA将边境措施的适用扩大到转运货物上，也就是说，即使我国不加入ACTA，只要我国的进出口货物从ACTA国家转运，一旦有侵权嫌疑，ACTA国就可能予以扣留，而确定侵权后则可以不予任何补偿直接予以销毁。
三、我国的应对措施
（一）启动边境措施门槛降低
根据ACTA第16条的规定，执法机关初步合理怀疑货物涉嫌侵犯知识产权时，就可以依职权启动边境措施，不需要相应的证据，且纠错成本很低。这将使得我国出口企业的风险大大增加。根据有关统计， 仅2009年，美国海关扣留的假冒盗版商品总价值就有2.3亿美元，其中81%就来自于中国。从2003年起，被欧盟海关扣留的知识产权侵权产品中来自中国的产品也一直居于前列。这些数据使得我国产品非常容易受到ACTA签署国的“特殊对待”，只要是来自我国的产品不管侵权与否都先启动边境措施予以扣押，即使之后该产品被证明未侵权也只需给予相应的补偿，但对于我国出口企业来说，商机稍纵即逝，滥用边境措施将对我国出口企业造成巨大的损失。针对该项措施，建议我国出口企业应该提前做好防范，确保出口产品知识产权情况明了，对出口贸易的时间控制尽可能考虑到最坏的情况。在签订出口贸易合同时，拟好相应的免责条款，同时注意保存好相应的证据，以便能在第一时间做出反击，争取到最大限度的救济措施。 （二） 禁令措施适用于善意第三人
ACTA将民事执法中的禁令措施适用于善意第三人，这对我国的OEM企业来说将会是一个巨大的挑战。随着商品经济全球化发展，人口红利使我国OEM企业如雨后春笋般遍及各行各业，使我国成为闻名世界的“制造工厂”。OEM企业只负责产品生产，设计和销售都与企业无关，这使得OEM企业很难掌握产品的知识产权情况，在以往的国际贸易实务中，OEM企业一般都会在合同中签订知识产权免责条款，将知识产权侵权风险转移到产品设计方或销售方。但在ACTA条款中，这种免责条款将不再有效，OEM企业即使作为善意第三人其产品也可能面临被扣押或者清理出商业渠道的命运。针对该条措施，建议我国OEM企业应该重视产品的知识产权情况，首先可以设立专门的知识产权部门，对产品可能牵涉到的知识产权纠纷有一定的了解；其次，签订合同时应提高风险意识，由如今的转移知识产权侵权责任改为转移知识产权侵权损失。最后，OEM企业应该看清当前国际贸易的发展趋势，找准企业定位，利用多年积累的生产经验，争取建立OEM企业自己的品牌，在夹缝中求生存未必不能长成参天大树。
（三） 转运货物适用边境措施
在转运货物上适用边境措施是美国等知识产权权利大国为了控制发展中国家国际贸易发展的又一重大措施。我国出口企业应对货物出口转运国的知识产权法律有相应的了解，针对知识产权的地域性特征做好相应的准备，必要时在产品转运国注册商标或申请专利。但从另一方面来说，司法资源毕竟是有限的，一国没必要也根本不可能把大量的司法执法资源放在侵犯知识产权的转运货物上，在转运货物上启动边境措施更加有可能是两国国际贸易出现摩擦甚至是国际关系产生裂痕的表现，因此我国出口企业还应该特别关注国际发展形势，避免成为国际关系调整、国家利益权衡之中的枉死者。
（四） 民事措施适用于网络侵权
互联网行业是我国近年来发展最迅速、创新最活跃的行业之一。国家对互联网行业的扶持也非常大。截至2013年10月底，中国网民总数已达到6亿人，其中手机网民近80%；宽带接入用户总数达1.87亿户，宽带接入用户使用的主流速率达到4M以上；域名总数达到1500万个，网站总数300多万；下一代互联网建设取得了长足的发展，目前已建成了全球最大的IPV6示范网络。 可以说，互联网发展为国际贸易提供了更加便利的条件，但在ACTA条件下，信息的共享和分发变得更加昂贵，互联网服务供应商不再提供免费软件和诸BitTorrent之类的P2P技术，不再能访问版权保护的媒体，这将极大影响信息自由流动，使得国际贸易的效率大打折扣。 但从好的方面来说，我国当前利用互联网侵犯知识产权的现象严重，虽出台了相关的法律法规，但实际执法力度不强，收获不大，在ACTA条件下，互联网服务提供商的责任加重，对版权和商标权特别保护，这对整顿我国互联网知识产权侵权现象有着积极的作用。事实上，我国近年来对互联网新兴企业也从大力扶持到一手扶持一手监管过渡。2014年下半年，我国国家工商总局就对国家一直大力扶持的阿里巴巴集团下的交易平台进行抽检，查处了数家售假天猫店铺，导致多家天猫店铺短短数日便面临倒闭的窘境，更是做出了“淘宝网正品率最低、仅为37.25%”的结论，似是要给淘宝等交易平台长期不重视打假的行为一个警告。针对这种改变，我国的互联网服务提供商和利用互联网进行国际贸易的企业应该加强知识产权观念，及时明确产品的知识产权状况，在知识产权强保护的国际趋势下，切莫抱有侥幸心理。
四、结论
短期内，ACTA中的知识产权强保护强执法的措施会对我国等发展中国家的国际贸易产生巨大的冲击，扭曲贸易或建立贸易壁垒，阻碍货物过境或转运，实实在在的成为了国际贸易发展道路上的一块“绊脚石”。 合理的国际知识产权保护制度应该兼顾发达国家和发展中国家的利益，平衡世界经济的发展，互利共荣。在内容上和体制上，ACTA对发展中国家非常不利，我国应该联合众多发展中国家抵制ACTA。在谈判时，我国可以提出代表自身利益的Trips 诉求予以反制，比如要求保护传统文化、遗传资源、民间艺术等等；但在知识产权保护的手段和力度上，ACTA确有很多值得学习的地方，是保护知识产权制度的新趋势。我国应该多加学习，壮大国内自主创新的经济发展模式，做好未来加入此种协定的准备。
注释：
薛洁.走进反假冒贸易协定.电子知识产权.2011（3）.90-92.
Free Software Foundation . Speak out against ACTA.http：//www.fsf.org/campaigns/ac ta/. visited on February 4.2012.
李学林.中国互联网发展现状及政策.http：//politics.people.com.cn/n/2013/1211/c37 2 347-23803782.html.
袁真富、郑舒姝.反假冒贸易协定（ACTA）：制度评价及其国际影响.国际贸易问题.2012（7）.
关键词 反假冒贸易协定 国际贸易 贸易壁垒
作者简介：周梦思，贵州师范大学法学院在读研究生。
中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-079-02
ACTA是发达国家为了寻求更高的知识产权保护标准而订立的，它不属于WTO框架下的一揽子协议，只对其签署国生效。ACTA的缔约国一直标榜ACTA为未来国际知识产权保护的新范本。但ACTA自有文本透露以来，其内容一直受到国际社会的质疑。
一、ACTA概况
自2008年1月起，《反假冒贸易协定》（ACTA）经历了11轮的谈判，于2010年在东京结束，并于2011年5月开始对外开放签署。ACTA具有以下几个特点：
（一）发达国家主导性
ACTA共有11个缔约方，分别为澳大利亚、加拿大、日本、韩国、新西兰、新加坡、瑞士、美国、墨西哥、摩洛哥和欧盟。除了墨西哥和摩洛哥，该条约的其他缔约方均为发达国家。由于没有发展中国家的参与，条约不可能过多的关注发展中国家的利益，甚至可能牺牲发展中国家的利益。
（二）谈判过程秘密性
在ACTA草案公开之前，该条约的谈判内容一致处于秘密状态，谈判过程一直采取不公开的方式进行，这也是ACTA这样一个涉及多国的国际知识产权条约能在两年多的时间里快速成型的原因之一，由于没有过多的泄露文本，外界对该条约的干涉很少，除了缔约方内部的一些利益纷争，无需再承受过多的分歧。
（三）谈判体制特殊性
ACTA不仅谈判内容和过程具有秘密性，其整个体制也具有一定的特殊性。纵观当前国际社会，大部分的国际条约都是在WTO的框架之下协商成立的，但ACTA本来就是发达国家寻求提高知识产权保护无果的情况下另立的条约，所以该条约的订立是完全脱离WTO和世界知识产权组织（WIPO）的，事实上，WIPO由于有众多的发展中国家加入，其一直比较重视发展中国家的利益，美国等国家要求提高知识产权保护的呼吁一直没有得到相应的处理。在WIPO内，执法问题被退居到一个专门委员会来讨论。
（四）保护标准TRIPS 性
ACTA虽然是发达国家在WTO框架之外形成的条约，但其内容与WTO下的TRIPS协议关系密切，TRIPS是WTO框架下的多边协议，WTO成员都必须履行，所以ACTA的内容不能与TRIPS抵触，否则其有效性将会遭到质疑。从ACTA目前公布的文本来看，其保护的内容与TRIPS基本一致，但ACTA在多个方面提供了更高的保护标准，形成了明显的TRIPS 特性，其有效性也引起了各方的质疑。
（五）协议侧重执法问题
从整体上来说，ACTA并不打算丰富知识产权的保护内容，而是更加重视知识产权执法。ACTA保护的内容与TRIPS基本一致，但在执法方面，ACTA拥有一套更加严格的规定，在TRIPS协议下不属于侵犯知识产权的行为或者可以减免处罚的行为在这套更加严厉的规定面前都将面临前所未有的境遇。
二、ACTA对我国国际贸易的影响方式
ACTA是WTO框架以外的一个国际知识产权多边协定，理论上，它只对签署该协议的国家生效。但实际上，一旦ACTA生效，将会通过以下几种方式对我国产生巨大的影响：
第一，ACTA生效后，缔约国会逐步的修改其国内立法以迎合ACTA的规定。一旦ACTA条约被缔约国的国内法所确立，我国与该缔约国进行国际贸易时就必须遵循其国内法的规定。而ACTA中主要谈判国与中国的双边贸易就占中国进出口一半以上，中国从ACTA主要谈判国进口贸易量占进口总额约50%，出口贸易量近60%。 这对我国的国际贸易将会是一个不小的挑战；第二，一旦ACTA生效，我国在与缔约国进行贸易谈判时将面临更具体的要求，缔约国很可能援引ACTA条款对我国施加压力，并利用市场准入机会或者贸易优惠诱使我国接受高于TRIPS协议的知识产权保护要求；第三，即使我国可以顶住压力不加入ACTA，但是其他一些比较小的发展中国家可能会为了获得市场准入机会或者为了与美国等发达国家保持更加紧密的关系而加入ACTA；第四，ACTA生效后，缔约国为了更好的保护知识产权，肯定会在之后的FTA里面尽可能的加入ACTA条款，与其缔结FTA的国家也会调整其国内法以适应FTA规定；第五，ACTA将边境措施的适用扩大到转运货物上，也就是说，即使我国不加入ACTA，只要我国的进出口货物从ACTA国家转运，一旦有侵权嫌疑，ACTA国就可能予以扣留，而确定侵权后则可以不予任何补偿直接予以销毁。
三、我国的应对措施
（一）启动边境措施门槛降低
根据ACTA第16条的规定，执法机关初步合理怀疑货物涉嫌侵犯知识产权时，就可以依职权启动边境措施，不需要相应的证据，且纠错成本很低。这将使得我国出口企业的风险大大增加。根据有关统计， 仅2009年，美国海关扣留的假冒盗版商品总价值就有2.3亿美元，其中81%就来自于中国。从2003年起，被欧盟海关扣留的知识产权侵权产品中来自中国的产品也一直居于前列。这些数据使得我国产品非常容易受到ACTA签署国的“特殊对待”，只要是来自我国的产品不管侵权与否都先启动边境措施予以扣押，即使之后该产品被证明未侵权也只需给予相应的补偿，但对于我国出口企业来说，商机稍纵即逝，滥用边境措施将对我国出口企业造成巨大的损失。针对该项措施，建议我国出口企业应该提前做好防范，确保出口产品知识产权情况明了，对出口贸易的时间控制尽可能考虑到最坏的情况。在签订出口贸易合同时，拟好相应的免责条款，同时注意保存好相应的证据，以便能在第一时间做出反击，争取到最大限度的救济措施。 （二） 禁令措施适用于善意第三人
ACTA将民事执法中的禁令措施适用于善意第三人，这对我国的OEM企业来说将会是一个巨大的挑战。随着商品经济全球化发展，人口红利使我国OEM企业如雨后春笋般遍及各行各业，使我国成为闻名世界的“制造工厂”。OEM企业只负责产品生产，设计和销售都与企业无关，这使得OEM企业很难掌握产品的知识产权情况，在以往的国际贸易实务中，OEM企业一般都会在合同中签订知识产权免责条款，将知识产权侵权风险转移到产品设计方或销售方。但在ACTA条款中，这种免责条款将不再有效，OEM企业即使作为善意第三人其产品也可能面临被扣押或者清理出商业渠道的命运。针对该条措施，建议我国OEM企业应该重视产品的知识产权情况，首先可以设立专门的知识产权部门，对产品可能牵涉到的知识产权纠纷有一定的了解；其次，签订合同时应提高风险意识，由如今的转移知识产权侵权责任改为转移知识产权侵权损失。最后，OEM企业应该看清当前国际贸易的发展趋势，找准企业定位，利用多年积累的生产经验，争取建立OEM企业自己的品牌，在夹缝中求生存未必不能长成参天大树。
（三） 转运货物适用边境措施
在转运货物上适用边境措施是美国等知识产权权利大国为了控制发展中国家国际贸易发展的又一重大措施。我国出口企业应对货物出口转运国的知识产权法律有相应的了解，针对知识产权的地域性特征做好相应的准备，必要时在产品转运国注册商标或申请专利。但从另一方面来说，司法资源毕竟是有限的，一国没必要也根本不可能把大量的司法执法资源放在侵犯知识产权的转运货物上，在转运货物上启动边境措施更加有可能是两国国际贸易出现摩擦甚至是国际关系产生裂痕的表现，因此我国出口企业还应该特别关注国际发展形势，避免成为国际关系调整、国家利益权衡之中的枉死者。
（四） 民事措施适用于网络侵权
互联网行业是我国近年来发展最迅速、创新最活跃的行业之一。国家对互联网行业的扶持也非常大。截至2013年10月底，中国网民总数已达到6亿人，其中手机网民近80%；宽带接入用户总数达1.87亿户，宽带接入用户使用的主流速率达到4M以上；域名总数达到1500万个，网站总数300多万；下一代互联网建设取得了长足的发展，目前已建成了全球最大的IPV6示范网络。 可以说，互联网发展为国际贸易提供了更加便利的条件，但在ACTA条件下，信息的共享和分发变得更加昂贵，互联网服务供应商不再提供免费软件和诸BitTorrent之类的P2P技术，不再能访问版权保护的媒体，这将极大影响信息自由流动，使得国际贸易的效率大打折扣。 但从好的方面来说，我国当前利用互联网侵犯知识产权的现象严重，虽出台了相关的法律法规，但实际执法力度不强，收获不大，在ACTA条件下，互联网服务提供商的责任加重，对版权和商标权特别保护，这对整顿我国互联网知识产权侵权现象有着积极的作用。事实上，我国近年来对互联网新兴企业也从大力扶持到一手扶持一手监管过渡。2014年下半年，我国国家工商总局就对国家一直大力扶持的阿里巴巴集团下的交易平台进行抽检，查处了数家售假天猫店铺，导致多家天猫店铺短短数日便面临倒闭的窘境，更是做出了“淘宝网正品率最低、仅为37.25%”的结论，似是要给淘宝等交易平台长期不重视打假的行为一个警告。针对这种改变，我国的互联网服务提供商和利用互联网进行国际贸易的企业应该加强知识产权观念，及时明确产品的知识产权状况，在知识产权强保护的国际趋势下，切莫抱有侥幸心理。
四、结论
短期内，ACTA中的知识产权强保护强执法的措施会对我国等发展中国家的国际贸易产生巨大的冲击，扭曲贸易或建立贸易壁垒，阻碍货物过境或转运，实实在在的成为了国际贸易发展道路上的一块“绊脚石”。 合理的国际知识产权保护制度应该兼顾发达国家和发展中国家的利益，平衡世界经济的发展，互利共荣。在内容上和体制上，ACTA对发展中国家非常不利，我国应该联合众多发展中国家抵制ACTA。在谈判时，我国可以提出代表自身利益的Trips 诉求予以反制，比如要求保护传统文化、遗传资源、民间艺术等等；但在知识产权保护的手段和力度上，ACTA确有很多值得学习的地方，是保护知识产权制度的新趋势。我国应该多加学习，壮大国内自主创新的经济发展模式，做好未来加入此种协定的准备。
注释：
薛洁.走进反假冒贸易协定.电子知识产权.2011（3）.90-92.
Free Software Foundation . Speak out against ACTA.http：//www.fsf.org/campaigns/ac ta/. visited on February 4.2012.
李学林.中国互联网发展现状及政策.http：//politics.people.com.cn/n/2013/1211/c37 2 347-23803782.html.
袁真富、郑舒姝.反假冒贸易协定（ACTA）：制度评价及其国际影响.国际贸易问题.2012（7）.