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摘 要：随着动漫经济的升温、盗用、滥用动漫形象和搭便车等现象日趋严重，权利人要求保护对动漫形象商业化开发控制权的呼声也随之高涨。尽管各国基本上通过传统知识产权法律进行保护，但伴随商品化权理论和实践的发展，其作为一种新型的知识产权得到广泛认可。我国应在现有法律的基础上吸收借鉴商品化权理论，这样才能更好地保障我国动漫产业的良好秩序和繁荣发展。
关键词：动漫形象；商业开发；商品化权；知识产权。
一、动漫形象市场概况与保护必要
动画形象的商业化开发起源于美国。上世纪30年代，米老鼠、唐老鸭和高菲狗等动画角色风靡美国，迪斯尼公司发掘了角色背后的商业价值，随即设立了一个专门从事动画形象再利用的部门，授权一些小件商品（如T 恤衫、背包、玩具、文具等）生产者将动画角色形印制在其商品上。这一举措获得了空前的成功，给迪斯尼公司带来了可观的经济效益，并使得这些动画角色在人们心目中长盛不衰。
如今，动漫产业已是公认的"21世纪朝阳产业"，目前全球年产值在2000亿美元以上。据文化部预测，未来五年，中国动漫市场约有1000亿元的空间。精明的商家们更加热衷于对动漫衍生品的投资与开发，动漫形象及其个性化虚拟人物的个性、品质被商业化延伸开发后，产品几乎涵盖了绝大部分消费领域。据业内人士统计，动漫产业70%的利润是通过衍生产品实现的，而这其中绝大部分又来源于形象授权。
然而在商业化开发过程中，侵权行为日益猖獗，动漫企业损失巨大。以创业"蓝猫"形象闻名的三辰集团为例，其衍生品代理覆盖全国95%的地级市，专卖店有2260家，但侵权产品的流通规模超出此十倍，累计经济损失高达数亿，每年知识产权保护费就有2000万之巨。在此情形下，探讨动漫形象商业化开发中的法律问题具有重要的现实意义。
二、商业化权及其性质的考量
动漫形象商业化开发是基于作品中角色形象的二次开发，包括在商品和服务上的开发和利用。我们必须明确这种"二次开发权"究竟是一种什么样的权利，才能回答如何对其进行保护。这个问题可以在"商品化权"的生成与发展历史以及主要国家的立法保护模式中得到答案。
1、商业化权的产生与发展
商品化权起源于美国法上的隐私权。隐私权中有一个基本观念，即每个人都享有"独处的权利"(right to be left alone),未经许可而使用了他人的肖像或姓名，将其强行暴露在公众的面前就会侵犯这种权利。然而，当原告是知名人士时，法官就很难套用"独处的权利"。因为既然名人的姓名或肖像已经广泛出现在新闻媒体上，那么再多一些未经许可的使用也不会对他们造成什么精神损害。显然，传统的隐私权已经不能容纳名人身份中的商业价值。1953年，弗莱克法官在"海兰"案中做出了一个具有里程碑意义的判决：除了独立的隐私权，每个人还就其肖像的形象价值享有权利，即允许他人独占性地是使用自己的肖像，而且这种授权可以不与营业或商誉一道转让，这个权利就是"形象权"。因为常识告诉我们，许多知名人物并不能授权他人在广告上或公开场所使用自己的肖像，并且不能由此获得报酬，他们就会痛苦地感觉到被剥夺了什么。在这里，弗莱克突破了传统的隐私权观念，不再将商性地使用他人的身份局限在精神痛苦的范围之内，形象权也被定义为一种财产权。次年，著名知识产权专家尼莫教授在《论形象权》一文中指出：尽管名人不愿意将自己隐藏在隐私的盾牌之后，但他们也绝对不愿意让他人未经自己的许可，或者未向自己支付报酬而使用、公开自己的姓名、肖像或形象。也就是说，名人注重的不是对于隐私的保护，而是对于自己身份的商业价值的保护，以及控制这种价值的权利。至此，在二人的共同努力下，形象权不仅从隐私权中独立出来，而且确立为一种新型的知识产权。1995年，基于判例法和州法的有关规定，美国法学会公布的《反不正当竞争法重述》(第三版)也纳入了形象权保护的内容。1977年，由最高法院判决的"萨其尼"案，标志这形象权在全美范围内获得了认可。
但是，在美国法上，"形象权"是一种仅仅与真实的自然人相关的财产权。公司、合伙组织等法人，以及文学性的虚构人物，包括动漫形象，都不享有此种权利的保护。例如，"加州民法典"的3344条明确规定保护自然人的姓名、肖像、声音和签名等等。又如"纽约州民权法"第50条和第51条规定，保护任何活着的人的权利。纽约州的一些法院还一致裁定，任何法人都不得依据上述规定主张自己的权利。不过，在美国法学界讨论形象权的概念时，也有一些学者和法官从权利实施的特点出发，使用"merchandising rights"这一表述，部分对此有更加细致的区分，即把真实的人物形象权称为"right of publicity",控制虚拟形象商业价值的权利称为"right in character",后者不受前者判例的约束。
20世纪60年代，日本从美国引入了"merchandising rights" 一词并直译为商品化权 而 日文的商业形象权一般对应于"right of publicity"。但是日本学者又对美国法上的形象权做了扩大解释，在日本除了名人以外，漫画或动画片中的人物，甚至动物和其它物品也能成为商业形象权的对象。也就是说，在美国right of publicity 只涉及自然人，但是日本引进了美国的理论而已，涉及到的范围比较广，日本法上的商品化和商业形象权实际上是指同一种权利--对各种形象之商业价值进行开发的权利。
2、主要国家的保护模式
由上可知，在美国法上，控制动漫等虚拟形象的商业化开发的法益并没有形成一种独立的权利类型，美国采取的是一套著作权法、商标法和反不正当竞争法交叉保护模式。因此，请求保护动漫形象商业化开发的权利就需要满足传统知识产权的一般要件。虽然美国法不承认动漫角色的可著作权性，但美国法院在审理"迪斯尼公司诉空中窃贼"案中认为，尽管动画角色并不能体现原作品及其重要的组成部分，复制动画角色的外形就足以构成侵犯著作权，对于卡通角色而言，不论情节是否炒袭，单纯卡通角色外形相似就构成侵权。对动漫形象衍生产品而言，虽然并不存在版权意义上的情节抄袭，但由于其开发离不开具有一定影响力的动漫角色，所以在衍生品市场上，被侵权人同样可以基于上述理由请求救济。在商标和反不正当竞争法领域，动漫形象只有在已注册或者形成"第二含义"的情形下，即必须和某一特定商品或服务来源相对应，成为公众辨别该来源的标志时，才予以保护。不过美国学者认为二者对虚拟角色的保护并无实质区别，仅有程度的差异：不正当竞争法的保护范围更加广泛。
从日本立法现状来看，目前并未为商品化权这一新型权利专门立法，也是将其融入现有的知识产权法律中予以综合保护。并且与美国类似的是，日本司法实践中也否认动漫形象的可著作权性。但与美国不同的是，日本从学界都承认对动漫形象角色商业化开发的权利是一种独立的权利类型，名古屋法院甚至做出了保护赛马形象权的判决。从这个意义上说，日本在保护动漫形象衍生权利上是"两条腿走路"即对符合一般条件的给予传统知识产权保护，对于未取得商标专用权又实际受到损害的，依据商业形象权理论，通过判例的形式予以保护。毕竟大多数动漫形象权人并不会主动申请商标注册。况且，日本是世界闻名的"动漫王国"，其动漫作品占据世界市场的65%，动漫产业的产值高居国民经济第六位，其动画片出口值已经高于钢铁工业。只有不断加强对动漫产业的法律保护，才能获得更高的经济增长。未来日本将很可能是首先采用专门立法例的国家。
德国在ASTERIX案和O案的判例中确认，角色的具体构图乃至其外部因素的组合乃其特征、才能，具体形态和方式而表现出来的连环画风格都是受著作权保护的。所以，在动漫形象遭遇未经授权的商业开发时，形象权人可以直接依照著作权侵权理论获得救济。如上述保护措施无效，也可寻求反不正当竞争法的保护。韩国政府通过修改《著作权法》承认动漫形象授权机制，这是"流氓兔"和自己的众多前辈先后站在国际动漫流行榜巅峰的最强后盾。较有特色的是，韩国《著作权法》第91条第3款、第4款规定，如果著作权人因经济条件不好，无法提交保证金的，法院亦可采取临时处分，这给著作权人提供了极大的方便。
3、关于权利性质的考量
有的学者指出，由于人格权的发展，人格和财产对立已经在一定意义上被打破，人格权已经转变为精神性和财产性并重的权利，当代人格权理论可以通过突破来解决部分商品化权的问题。诚如所言，此方法最多解决部分问题。自罗马法以来，对权利的体系化考量是大陆法保持旺盛生命力的根本保证，也是我们分析法律问题的基本原则。这种考量必须跳出研究领域的束缚而放之于整个权利体系的"根目录"，搜索所有具有相同源泉的法益并加以整合后，才能最终确定这种权利类型的归属。法律又是一门实践的艺术，任何人都不能妄顾经验和习惯的力量，答案往往就在其中。笔者认为，无论是美国法上的形象权还是日本法上的商业化权，都是一种新型的知识产权。
（1）、各国实务界均将其纳入知识产权体系。
通过上述发展历史以及各国在保护动漫形象商业化开发上所采取的保护模式可以看出，不论是美国法上的形象权还是日本法上的商业形象权等，都将其放在知识产权的体系内加以规制，并且对繁荣动漫产业起到了巨大推动作用。美国迪斯尼公司靠着动漫形象衍生品开发，品牌价值飙升至300多亿美元；日本一个"多拉A梦"就养活了三个上市公司；仅仅15分钟长度的FLASH所塑造的韩国"流氓兔"形象，早在2001年一年时间就创造了1200亿韩元的辉煌的业绩，在韩国市场占有率21%，是第二名迪斯尼公司10%占有率的两倍还多。可以肯定的说，没有知识产权法律保障，全球几千亿美元的市场是不可能如此迅速地形成的。
（2）、知识产权理论自身也不断地发展和完善
随着地理标志、域名、植物新品种权、无独创性数据库、奥林匹克标志等新型权利的发展，传统知识产权理论获得了大量新鲜血液。当代知识产权法理论认为，考虑到现代社会无形财产的发展状况，知识产品具体分为三类：一是创造性成果，包括作品及其传播媒介、工业技术；二是经营性标记；三是经营性资信。其中，第一类发生于科学技术及文化领域，第二类和第三类产生于工商经营领域。所以，现代知识产权制度体系可由如下权利构成：文学产权（著作权以及邻接权）、工业产权（专利权、商标权、商号权、地理权记、反不正当竞争）、知识产权专有权（植物新品种权\集成电路布图设计权、商业秘密权）、商誉权、信用权和商品化权。其中前三种属于创造性成果权和经营性标记权，后三种即经营性资信。
（3）、各种形象的商业价值具有共通性。
不管是名人还是知名动漫角色、动物形象，其商业开发的基础都是一样的：形象因素所产生的公众感染力或者说对消费者的吸引力。这种吸引力明显区别于形象本身。对于正确理解形象化权至关重要。就真实人物而言，商品化权依赖于形象因素而产生，从表面上看是权利人控制其形象因素投入商业利用的权利，但如果仅限于此，则一部隐私法就足够了，从美国的Milder案可以看出，此种理解显然不妥，形象商品化权的存亡不取决于形象因素的存在与否，而取决于形象因素的影响存在与否；对于动漫角色而言，无形的形象利益在商品化的条件下也并非因其创造性特征而存在，而是由于它"对消费者的吸引力"即资信价值而存在，就物而言，如人人喜爱的赛马，它显然不能享有人格权或版权，但其特定性格（急躁、内向等等）于比赛结合产生的影响力就成为可予以保护的权利。就权利属性考量，这种"顾客吸引力"就是一种资信，商品化权纳入知识产权范畴符合现代知识产权的体系。
三、我国对动漫形象商业化的开发的保护
由前述可知，对这种新型的知识产权，西方国家的法律规制尚未形成成熟的立法例。由此，认真分析起来，诸国即行的著作权法、商标法以及反不正当竞争法的分别保护与交叉调整均存在固有的缺陷。著作权法是目前各国主要保护手段，效果也比较明显。我国曾经判决的"三毛"案、"奥特曼"案等也都是姻缘了著作权法。但是，一方面，严格来说，未经授权或法定许可而对动漫形象进行商业化开发，这并非著作权意义上的机械复制，这是个硬伤"。因为我们知道著作权侵权的判断一般考虑抄袭程度的问题，但实际上对动漫形象而言，只要利用就可以构成侵权。从长远看，这是个"硬伤"决定了上述模式知识动漫产业发展中维权的权宜之计。另一方面，动漫形象是一个集合概念，在这个集合中，有些是不合适著作权保护的，如人物名称、特有声音（实为配音）、特别道具等，无限扩大著作权的保护范畴弊大于利。
采用商标权保护有两个优点：一是可以续展且无次数限制。二是由于商标的授权程序已对其新颖性进行了初步审查，在未有明显相反证据的情况下，对于同类别商品侵权判断比较显见，维权力度相对较大。但是，商标保护的弱点也很明显：首先，多数动漫作者希望的是通过授权获得利益，至于指示商品来源的问题，那是被授权者的任务。其次退一步讲，即使动漫作者都愿意注册商标，有两个问题存在巨大阻碍：一是注册商标的使用应当符合核定的商品范围。由于我国对驰名商标的构成要件限制较严格，新生商标在短时间内难，以取得驰名商标的款类别、跨地域保护。权利人虽可选择在尽可能多的类别里申请注册，但在名目繁多的衍生品侵权时仍不乏遗漏。二是连续3年停止使用注册商标，任何人都可以向商标局申请撤销注册商标。要求每一个动漫创作者都将其作品角色注册为商标，不论积极行动还是消极维权，都是一条成本的道路。
至于反不正当竞争法，其优点是"兜底"，其弱点是兜底。有学者认为反法所保护的是一种原则设定的权利，商品化权隐含于犯法体系中，无需单独法则。这种模糊的做法追求的是个案正义，缺陷具体标准，诉讼成败在很大程度上依赖于法官的认知程度，只能采取事后的被动救济方式，给诉讼造成的不确定性是令人担忧的。长此以往，必将使权利人怠于行使自己的权利，滋长侵权人恶意动机，使动漫产品在侵权包围中削弱甚至丧失品牌价值。而且，这会不正当竞争法原理造成较大冲击，使其调整范围不适当地延及没有直接竞争关系的作者和商品化利用者之间。
也有人提出，可以采用外观设计来保护动漫形象。的确，一方面外观设计专有性强度远远超过著作权。著作权法并不排斥他人独立创作出相同或者类似作品，而，外观设计法则不允许对相同或类似的设计均授予专利。另一方面外观设计的审查要求相对较低，只要符合新颖性原则即可，无需实质性审查，易获得授权。但是，外观设计必须以产品为依托，离开了具体的产品也就无所谓外观设计专利;其存续时间最短，一般都在10年以下；权利人以诉讼途径主张权利时，侵权人往往以行政复审程序中止审理拖延诉讼。甚至从根本上动摇权利的根基。这三个弱点决定了外观专利保护的脆弱性，各国司法实践中也比较少见。
总之，遵循先例和法典化的局限性导致的必然结果就是新的权利需要不断涌现，商品化权也不例外。文化产业在全球化时代的高速膨胀，从深层次告诉我们，商品化时代的特别保护将是21世纪的立法主流。因此，许多国内外学者主张应建立一种独立的商品化权制度。我国学者武汉东教授提出了两步走策略：近期可借用已有的民事法律制度，对形象利益提供保护；在条件成熟的时候，则应考虑以民事特别法的形式，制定专门的商品化权制度。对于创意产业刚刚起步的中国来说，这是一条可循之路。
四、侵权的认定与救济
认定侵权动漫形象商品化权必须具备以下要素：一是权利人或受让人拥有有效的动漫形象权二是被告人未经授权或法定许可而使用了动漫形象的某些方面，并且有可能损害该形象的商业价值。
必须注意的是，我们所探讨的动漫形象是一个集合概念，包括角色的图形、姿态、名称、声音等其商品化权也是一个权利一束。在判断侵权于进行救济时，关于动漫形象商品化权的具体范围必须明确。在这个问题上，学者存在争议：冠以上说，凡是与动漫形象有关的一切因素，只要付诸商业使用并增强了商品或服务对顾客的吸引力。都可以纳入权利保护范围。狭义上说一般仅承认图形、姿态 名称声音等显著要素。笔者认为，后者更为妥当，广义上说不免有知识产权垄断之嫌。以"流氓兔"为例，兔子爱不释手的马桶、水漏显然不能纳入形象因素范围内。但是绝有特别意义的道具，仍可以认定形象因素.
救济问题涉及两个方面：一是归责原则，我们可以采用现行商标法和专利法的规定。就停止侵害责任而言，应当使用严格责任；就损害赔偿责任而言，应当适用过错推定，即销售不知道是侵权的商品，但能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，销售商不承但赔偿责任。二是计算损害赔偿数额，此时应考虑动漫形象因素的市场价值，或者侵权人所得的非法收入在市场价值或侵权人所得利润不易确定时，考虑到形象授权在动漫产业中创造的巨大价值和所占比重，著作权法规定的50万以内的定额赔偿显然不足以祢补权利人的损失，法官应当根据侵权行为的社会影响，侵权手段于情节侵权范围于时间等做出相应的裁量。
五、结语
动漫市场的急剧膨胀和产值的不断攀升告诉我们，动漫经济将是一体化时代各国经济共同的新增长点。我国有着丰富的神话传说历史故事等动漫素材，在政策的号召下，各地政府纷纷加强对动漫产业的支持，动漫专业院校优秀的动漫工作者和创意工作室不断涌现但与发达资本主义国家相比，其功力还是相当薄弱。要从庞大懂得动漫市场多分得几倍羹，就必须从法律体制入手，建立完善的保护体系。商品化权引入我国只有几年的时间，将其和动漫形象商业化开发问题结合进行研究的成果可谓凤毛麟角。动漫产业在衍生品市场上部署知识产权战略时，明显感觉缺乏可以参考的专业信息。笔者希望本文的研究能够对动漫产业的发展传递有益的法律资讯，能够为司法实务和立法发展提供帮助。
参考文献：
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[12]McCarthyon, trademark and Unfair Competition, chapter 28.04(4) b, 1995.
关键词：动漫形象；商业开发；商品化权；知识产权。
一、动漫形象市场概况与保护必要
动画形象的商业化开发起源于美国。上世纪30年代，米老鼠、唐老鸭和高菲狗等动画角色风靡美国，迪斯尼公司发掘了角色背后的商业价值，随即设立了一个专门从事动画形象再利用的部门，授权一些小件商品（如T 恤衫、背包、玩具、文具等）生产者将动画角色形印制在其商品上。这一举措获得了空前的成功，给迪斯尼公司带来了可观的经济效益，并使得这些动画角色在人们心目中长盛不衰。
如今，动漫产业已是公认的"21世纪朝阳产业"，目前全球年产值在2000亿美元以上。据文化部预测，未来五年，中国动漫市场约有1000亿元的空间。精明的商家们更加热衷于对动漫衍生品的投资与开发，动漫形象及其个性化虚拟人物的个性、品质被商业化延伸开发后，产品几乎涵盖了绝大部分消费领域。据业内人士统计，动漫产业70%的利润是通过衍生产品实现的，而这其中绝大部分又来源于形象授权。
然而在商业化开发过程中，侵权行为日益猖獗，动漫企业损失巨大。以创业"蓝猫"形象闻名的三辰集团为例，其衍生品代理覆盖全国95%的地级市，专卖店有2260家，但侵权产品的流通规模超出此十倍，累计经济损失高达数亿，每年知识产权保护费就有2000万之巨。在此情形下，探讨动漫形象商业化开发中的法律问题具有重要的现实意义。
二、商业化权及其性质的考量
动漫形象商业化开发是基于作品中角色形象的二次开发，包括在商品和服务上的开发和利用。我们必须明确这种"二次开发权"究竟是一种什么样的权利，才能回答如何对其进行保护。这个问题可以在"商品化权"的生成与发展历史以及主要国家的立法保护模式中得到答案。
1、商业化权的产生与发展
商品化权起源于美国法上的隐私权。隐私权中有一个基本观念，即每个人都享有"独处的权利"(right to be left alone),未经许可而使用了他人的肖像或姓名，将其强行暴露在公众的面前就会侵犯这种权利。然而，当原告是知名人士时，法官就很难套用"独处的权利"。因为既然名人的姓名或肖像已经广泛出现在新闻媒体上，那么再多一些未经许可的使用也不会对他们造成什么精神损害。显然，传统的隐私权已经不能容纳名人身份中的商业价值。1953年，弗莱克法官在"海兰"案中做出了一个具有里程碑意义的判决：除了独立的隐私权，每个人还就其肖像的形象价值享有权利，即允许他人独占性地是使用自己的肖像，而且这种授权可以不与营业或商誉一道转让，这个权利就是"形象权"。因为常识告诉我们，许多知名人物并不能授权他人在广告上或公开场所使用自己的肖像，并且不能由此获得报酬，他们就会痛苦地感觉到被剥夺了什么。在这里，弗莱克突破了传统的隐私权观念，不再将商性地使用他人的身份局限在精神痛苦的范围之内，形象权也被定义为一种财产权。次年，著名知识产权专家尼莫教授在《论形象权》一文中指出：尽管名人不愿意将自己隐藏在隐私的盾牌之后，但他们也绝对不愿意让他人未经自己的许可，或者未向自己支付报酬而使用、公开自己的姓名、肖像或形象。也就是说，名人注重的不是对于隐私的保护，而是对于自己身份的商业价值的保护，以及控制这种价值的权利。至此，在二人的共同努力下，形象权不仅从隐私权中独立出来，而且确立为一种新型的知识产权。1995年，基于判例法和州法的有关规定，美国法学会公布的《反不正当竞争法重述》(第三版)也纳入了形象权保护的内容。1977年，由最高法院判决的"萨其尼"案，标志这形象权在全美范围内获得了认可。
但是，在美国法上，"形象权"是一种仅仅与真实的自然人相关的财产权。公司、合伙组织等法人，以及文学性的虚构人物，包括动漫形象，都不享有此种权利的保护。例如，"加州民法典"的3344条明确规定保护自然人的姓名、肖像、声音和签名等等。又如"纽约州民权法"第50条和第51条规定，保护任何活着的人的权利。纽约州的一些法院还一致裁定，任何法人都不得依据上述规定主张自己的权利。不过，在美国法学界讨论形象权的概念时，也有一些学者和法官从权利实施的特点出发，使用"merchandising rights"这一表述，部分对此有更加细致的区分，即把真实的人物形象权称为"right of publicity",控制虚拟形象商业价值的权利称为"right in character",后者不受前者判例的约束。
20世纪60年代，日本从美国引入了"merchandising rights" 一词并直译为商品化权 而 日文的商业形象权一般对应于"right of publicity"。但是日本学者又对美国法上的形象权做了扩大解释，在日本除了名人以外，漫画或动画片中的人物，甚至动物和其它物品也能成为商业形象权的对象。也就是说，在美国right of publicity 只涉及自然人，但是日本引进了美国的理论而已，涉及到的范围比较广，日本法上的商品化和商业形象权实际上是指同一种权利--对各种形象之商业价值进行开发的权利。
2、主要国家的保护模式
由上可知，在美国法上，控制动漫等虚拟形象的商业化开发的法益并没有形成一种独立的权利类型，美国采取的是一套著作权法、商标法和反不正当竞争法交叉保护模式。因此，请求保护动漫形象商业化开发的权利就需要满足传统知识产权的一般要件。虽然美国法不承认动漫角色的可著作权性，但美国法院在审理"迪斯尼公司诉空中窃贼"案中认为，尽管动画角色并不能体现原作品及其重要的组成部分，复制动画角色的外形就足以构成侵犯著作权，对于卡通角色而言，不论情节是否炒袭，单纯卡通角色外形相似就构成侵权。对动漫形象衍生产品而言，虽然并不存在版权意义上的情节抄袭，但由于其开发离不开具有一定影响力的动漫角色，所以在衍生品市场上，被侵权人同样可以基于上述理由请求救济。在商标和反不正当竞争法领域，动漫形象只有在已注册或者形成"第二含义"的情形下，即必须和某一特定商品或服务来源相对应，成为公众辨别该来源的标志时，才予以保护。不过美国学者认为二者对虚拟角色的保护并无实质区别，仅有程度的差异：不正当竞争法的保护范围更加广泛。
从日本立法现状来看，目前并未为商品化权这一新型权利专门立法，也是将其融入现有的知识产权法律中予以综合保护。并且与美国类似的是，日本司法实践中也否认动漫形象的可著作权性。但与美国不同的是，日本从学界都承认对动漫形象角色商业化开发的权利是一种独立的权利类型，名古屋法院甚至做出了保护赛马形象权的判决。从这个意义上说，日本在保护动漫形象衍生权利上是"两条腿走路"即对符合一般条件的给予传统知识产权保护，对于未取得商标专用权又实际受到损害的，依据商业形象权理论，通过判例的形式予以保护。毕竟大多数动漫形象权人并不会主动申请商标注册。况且，日本是世界闻名的"动漫王国"，其动漫作品占据世界市场的65%，动漫产业的产值高居国民经济第六位，其动画片出口值已经高于钢铁工业。只有不断加强对动漫产业的法律保护，才能获得更高的经济增长。未来日本将很可能是首先采用专门立法例的国家。
德国在ASTERIX案和O案的判例中确认，角色的具体构图乃至其外部因素的组合乃其特征、才能，具体形态和方式而表现出来的连环画风格都是受著作权保护的。所以，在动漫形象遭遇未经授权的商业开发时，形象权人可以直接依照著作权侵权理论获得救济。如上述保护措施无效，也可寻求反不正当竞争法的保护。韩国政府通过修改《著作权法》承认动漫形象授权机制，这是"流氓兔"和自己的众多前辈先后站在国际动漫流行榜巅峰的最强后盾。较有特色的是，韩国《著作权法》第91条第3款、第4款规定，如果著作权人因经济条件不好，无法提交保证金的，法院亦可采取临时处分，这给著作权人提供了极大的方便。
3、关于权利性质的考量
有的学者指出，由于人格权的发展，人格和财产对立已经在一定意义上被打破，人格权已经转变为精神性和财产性并重的权利，当代人格权理论可以通过突破来解决部分商品化权的问题。诚如所言，此方法最多解决部分问题。自罗马法以来，对权利的体系化考量是大陆法保持旺盛生命力的根本保证，也是我们分析法律问题的基本原则。这种考量必须跳出研究领域的束缚而放之于整个权利体系的"根目录"，搜索所有具有相同源泉的法益并加以整合后，才能最终确定这种权利类型的归属。法律又是一门实践的艺术，任何人都不能妄顾经验和习惯的力量，答案往往就在其中。笔者认为，无论是美国法上的形象权还是日本法上的商业化权，都是一种新型的知识产权。
（1）、各国实务界均将其纳入知识产权体系。
通过上述发展历史以及各国在保护动漫形象商业化开发上所采取的保护模式可以看出，不论是美国法上的形象权还是日本法上的商业形象权等，都将其放在知识产权的体系内加以规制，并且对繁荣动漫产业起到了巨大推动作用。美国迪斯尼公司靠着动漫形象衍生品开发，品牌价值飙升至300多亿美元；日本一个"多拉A梦"就养活了三个上市公司；仅仅15分钟长度的FLASH所塑造的韩国"流氓兔"形象，早在2001年一年时间就创造了1200亿韩元的辉煌的业绩，在韩国市场占有率21%，是第二名迪斯尼公司10%占有率的两倍还多。可以肯定的说，没有知识产权法律保障，全球几千亿美元的市场是不可能如此迅速地形成的。
（2）、知识产权理论自身也不断地发展和完善
随着地理标志、域名、植物新品种权、无独创性数据库、奥林匹克标志等新型权利的发展，传统知识产权理论获得了大量新鲜血液。当代知识产权法理论认为，考虑到现代社会无形财产的发展状况，知识产品具体分为三类：一是创造性成果，包括作品及其传播媒介、工业技术；二是经营性标记；三是经营性资信。其中，第一类发生于科学技术及文化领域，第二类和第三类产生于工商经营领域。所以，现代知识产权制度体系可由如下权利构成：文学产权（著作权以及邻接权）、工业产权（专利权、商标权、商号权、地理权记、反不正当竞争）、知识产权专有权（植物新品种权\集成电路布图设计权、商业秘密权）、商誉权、信用权和商品化权。其中前三种属于创造性成果权和经营性标记权，后三种即经营性资信。
（3）、各种形象的商业价值具有共通性。
不管是名人还是知名动漫角色、动物形象，其商业开发的基础都是一样的：形象因素所产生的公众感染力或者说对消费者的吸引力。这种吸引力明显区别于形象本身。对于正确理解形象化权至关重要。就真实人物而言，商品化权依赖于形象因素而产生，从表面上看是权利人控制其形象因素投入商业利用的权利，但如果仅限于此，则一部隐私法就足够了，从美国的Milder案可以看出，此种理解显然不妥，形象商品化权的存亡不取决于形象因素的存在与否，而取决于形象因素的影响存在与否；对于动漫角色而言，无形的形象利益在商品化的条件下也并非因其创造性特征而存在，而是由于它"对消费者的吸引力"即资信价值而存在，就物而言，如人人喜爱的赛马，它显然不能享有人格权或版权，但其特定性格（急躁、内向等等）于比赛结合产生的影响力就成为可予以保护的权利。就权利属性考量，这种"顾客吸引力"就是一种资信，商品化权纳入知识产权范畴符合现代知识产权的体系。
三、我国对动漫形象商业化的开发的保护
由前述可知，对这种新型的知识产权，西方国家的法律规制尚未形成成熟的立法例。由此，认真分析起来，诸国即行的著作权法、商标法以及反不正当竞争法的分别保护与交叉调整均存在固有的缺陷。著作权法是目前各国主要保护手段，效果也比较明显。我国曾经判决的"三毛"案、"奥特曼"案等也都是姻缘了著作权法。但是，一方面，严格来说，未经授权或法定许可而对动漫形象进行商业化开发，这并非著作权意义上的机械复制，这是个硬伤"。因为我们知道著作权侵权的判断一般考虑抄袭程度的问题，但实际上对动漫形象而言，只要利用就可以构成侵权。从长远看，这是个"硬伤"决定了上述模式知识动漫产业发展中维权的权宜之计。另一方面，动漫形象是一个集合概念，在这个集合中，有些是不合适著作权保护的，如人物名称、特有声音（实为配音）、特别道具等，无限扩大著作权的保护范畴弊大于利。
采用商标权保护有两个优点：一是可以续展且无次数限制。二是由于商标的授权程序已对其新颖性进行了初步审查，在未有明显相反证据的情况下，对于同类别商品侵权判断比较显见，维权力度相对较大。但是，商标保护的弱点也很明显：首先，多数动漫作者希望的是通过授权获得利益，至于指示商品来源的问题，那是被授权者的任务。其次退一步讲，即使动漫作者都愿意注册商标，有两个问题存在巨大阻碍：一是注册商标的使用应当符合核定的商品范围。由于我国对驰名商标的构成要件限制较严格，新生商标在短时间内难，以取得驰名商标的款类别、跨地域保护。权利人虽可选择在尽可能多的类别里申请注册，但在名目繁多的衍生品侵权时仍不乏遗漏。二是连续3年停止使用注册商标，任何人都可以向商标局申请撤销注册商标。要求每一个动漫创作者都将其作品角色注册为商标，不论积极行动还是消极维权，都是一条成本的道路。
至于反不正当竞争法，其优点是"兜底"，其弱点是兜底。有学者认为反法所保护的是一种原则设定的权利，商品化权隐含于犯法体系中，无需单独法则。这种模糊的做法追求的是个案正义，缺陷具体标准，诉讼成败在很大程度上依赖于法官的认知程度，只能采取事后的被动救济方式，给诉讼造成的不确定性是令人担忧的。长此以往，必将使权利人怠于行使自己的权利，滋长侵权人恶意动机，使动漫产品在侵权包围中削弱甚至丧失品牌价值。而且，这会不正当竞争法原理造成较大冲击，使其调整范围不适当地延及没有直接竞争关系的作者和商品化利用者之间。
也有人提出，可以采用外观设计来保护动漫形象。的确，一方面外观设计专有性强度远远超过著作权。著作权法并不排斥他人独立创作出相同或者类似作品，而，外观设计法则不允许对相同或类似的设计均授予专利。另一方面外观设计的审查要求相对较低，只要符合新颖性原则即可，无需实质性审查，易获得授权。但是，外观设计必须以产品为依托，离开了具体的产品也就无所谓外观设计专利;其存续时间最短，一般都在10年以下；权利人以诉讼途径主张权利时，侵权人往往以行政复审程序中止审理拖延诉讼。甚至从根本上动摇权利的根基。这三个弱点决定了外观专利保护的脆弱性，各国司法实践中也比较少见。
总之，遵循先例和法典化的局限性导致的必然结果就是新的权利需要不断涌现，商品化权也不例外。文化产业在全球化时代的高速膨胀，从深层次告诉我们，商品化时代的特别保护将是21世纪的立法主流。因此，许多国内外学者主张应建立一种独立的商品化权制度。我国学者武汉东教授提出了两步走策略：近期可借用已有的民事法律制度，对形象利益提供保护；在条件成熟的时候，则应考虑以民事特别法的形式，制定专门的商品化权制度。对于创意产业刚刚起步的中国来说，这是一条可循之路。
四、侵权的认定与救济
认定侵权动漫形象商品化权必须具备以下要素：一是权利人或受让人拥有有效的动漫形象权二是被告人未经授权或法定许可而使用了动漫形象的某些方面，并且有可能损害该形象的商业价值。
必须注意的是，我们所探讨的动漫形象是一个集合概念，包括角色的图形、姿态、名称、声音等其商品化权也是一个权利一束。在判断侵权于进行救济时，关于动漫形象商品化权的具体范围必须明确。在这个问题上，学者存在争议：冠以上说，凡是与动漫形象有关的一切因素，只要付诸商业使用并增强了商品或服务对顾客的吸引力。都可以纳入权利保护范围。狭义上说一般仅承认图形、姿态 名称声音等显著要素。笔者认为，后者更为妥当，广义上说不免有知识产权垄断之嫌。以"流氓兔"为例，兔子爱不释手的马桶、水漏显然不能纳入形象因素范围内。但是绝有特别意义的道具，仍可以认定形象因素.
救济问题涉及两个方面：一是归责原则，我们可以采用现行商标法和专利法的规定。就停止侵害责任而言，应当使用严格责任；就损害赔偿责任而言，应当适用过错推定，即销售不知道是侵权的商品，但能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，销售商不承但赔偿责任。二是计算损害赔偿数额，此时应考虑动漫形象因素的市场价值，或者侵权人所得的非法收入在市场价值或侵权人所得利润不易确定时，考虑到形象授权在动漫产业中创造的巨大价值和所占比重，著作权法规定的50万以内的定额赔偿显然不足以祢补权利人的损失，法官应当根据侵权行为的社会影响，侵权手段于情节侵权范围于时间等做出相应的裁量。
五、结语
动漫市场的急剧膨胀和产值的不断攀升告诉我们，动漫经济将是一体化时代各国经济共同的新增长点。我国有着丰富的神话传说历史故事等动漫素材，在政策的号召下，各地政府纷纷加强对动漫产业的支持，动漫专业院校优秀的动漫工作者和创意工作室不断涌现但与发达资本主义国家相比，其功力还是相当薄弱。要从庞大懂得动漫市场多分得几倍羹，就必须从法律体制入手，建立完善的保护体系。商品化权引入我国只有几年的时间，将其和动漫形象商业化开发问题结合进行研究的成果可谓凤毛麟角。动漫产业在衍生品市场上部署知识产权战略时，明显感觉缺乏可以参考的专业信息。笔者希望本文的研究能够对动漫产业的发展传递有益的法律资讯，能够为司法实务和立法发展提供帮助。
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