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摘 要 本文简析“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，显现这种修改的立法本意，折射新刑事诉讼法的改革方向，再结合鉴定意见的属性，通过对新刑事诉讼法有关鉴定人出庭、鉴定意见审查判断的把握，理清鉴定人出庭保护、鉴定意见专家评议等配套措施，以便司法鉴定性证据在实践中能有效地贯彻实施。
关键词 鉴定人 鉴定结论 鉴定意见
作者简介：陈青、汪洋昉、王鹏，临海市人民检察院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-118-02
一、引言
司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动 。作为中国司法制度的有机组成部分，司法鉴定制度一直处于改革进程之中。2005年全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》，对中国的司法鉴定体制做出了调整，用“鉴定意见”代替了传统的“鉴定结论”。
2012年3月14日，人大会议通过关于修改刑事诉讼法的决定，2013年1月1日起正式实施，修改后的刑事诉讼法第48条将刑事证据种类的规定把“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。第187条第3款规定在必要时鉴定人有出庭作证的义务，如果应出庭而未出庭要承担相应的法律后果。
二、鉴定结论与鉴定意见的区别
新刑事诉讼法规定的“鉴定意见”，曾经被冠以“鉴定结论”的名称，虽然只有两字之差，不但概念名称上发生了变化，更重要的见证了当前司法鉴定改革和证据规则运用的不断完善。在新刑事诉讼中，鉴定人所提交的鉴定意见不是作为定案根据的“结论”，而是一份鉴定性证据材料，理由如下：
首先，“结论”一词，伴随着科学性、权威性、唯一性的理解，然而事实并非如此。罗马法古谚：“鉴定人是关于事实的法官”，只是说明其地位的重要性，并不意味着其权威性，鉴定人终究不能代替法官。对于司法裁判者而言，鉴定意见并不具有预定的法律效力，并不是什么“科学的判决”，而鉴定人也更不是“科学法官”。
其次，鉴定意见之所以不再被称为“结论”，是因为有悖于与证据之间的关系。假如鉴定意见已经成为“结论”，默认其证据资格和证明力，成为实然的证据。鉴定结论一出现就被冠名為证据使用，公诉机关在审查判断时先入为主地肯定该结论是具有证明力的，那当事人只能从形式要件审查是否完备，几乎不能也不敢提出异议，在这种情况下，法庭就理所当然地把没有异议的“结论”作为定案根据。这从表面上看似合理其实是违背理性认识的。我们必须理性地用“意见”表述更能区分其与证据之间的逻辑关系。
再次，鉴定意见有可能不具有唯一性的。鉴定人进行的操作并非总是十全十美、即使最最严谨的科学家也有犯糊涂的瞬间、鉴定任务日益繁重、人类科学技术水平本身的局限性、鉴定仪器的偏差以及部分鉴定人素质不高受人请托而故意弄虚作假等诸多因素，可能都会关系着鉴定结果的唯一性。对于明显违背事实的鉴定，应当补充鉴定或者重新鉴定。鉴于鉴定结果可能不是确定唯一的，因此要回避“结论”带有很确定性的表述。
三、鉴定意见的审查判断规则
当前，我国刑事诉讼法改革的方向由职权主义的诉讼模式向当事人主义诉讼模式转变，后者强调庭审控辩双方的对抗，当庭对证据进行质证和辩论，“鉴定意见”彰显了我国司法鉴定模式的改革基调与刑事诉讼法模式的转变方向是一致的。
（一）鉴定意见审查标准
鉴定意见的证据资格要经受严格的审查过程。《死刑证据规定》作为首部针对鉴定意见确立排除规则的法律文件，完善了中国司法鉴定性证据审查判断制度。第23条规定了鉴定意见应当着重审查的十项内容 ，第24条规定了鉴定意法依法排除的九种情形。因此，对于死刑案件不仅需要重点审查鉴定意见的法定十项标准，而且如果存在法定的九种情形之一的，其证据资格也应被依法排除。死刑案件鉴定意见采用严格的审查标准，是基于死刑案件人命关天，在认定事实和采信证据上绝对不容许出任何差错。但由于目前我国有关证据规则的原则问题上分歧颇多，制定统一的刑事诉讼证据规则，时机尚不成熟，新《刑事诉讼法》也没有对鉴定意见的审查标准作出详细的规定。从证据改革的眼光来看，笔者认为《死刑证据规定》中相关证据规则应成为普通刑事案件在司法实践中审查鉴定意见的参照标准。
（二）必要时排除其证据资格
当控辩双方对鉴定意见没有异议，法庭也对其没有疑问的情况下，那些书面的鉴定意见经过简单的宣读之后，法庭可以直接将其采纳为定案的根据，而无须通知鉴定人出庭作证。 相反鉴于鉴定意见具有言辞证据属性，对鉴定意见的审查判断就不能仅仅通过当庭宣读书面意见的方式来进行，而应建立针对鉴定人的交叉询问程序，并借此来审查鉴定意见的证据资格和证明力。因此，明确了法庭认为鉴定人有必要出庭而鉴定人拒不到庭时，即使之前所作的鉴定意见在形式、程序等各方面都合法，也不能作为有效地证据在庭审中使用。因此，鉴定意见最为一种独立的证据材料在必要时排除其证据资格，即必要时采取了直接言词原则、严格的传闻证据排除规则。
（三）鉴定人出庭
新《刑事诉讼法》将“未到庭的鉴定人的鉴定结论应当当庭宣读”改为“未到庭的鉴定人的鉴定意见应当当庭宣读”，在此基础上增加了鉴定人拒不出庭的法律后果。第187条第3款规定当公诉人等法定主体对鉴定意见有异议，并且人民法院认为鉴定人有必要出庭时，鉴定人应当出庭作证。若经法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的依据。该规定强调，对于鉴定人，经过人民法院依法通知拒不出庭作证的，其鉴定意见不得作为定案的根据。因此，当存在异议和法院认为必要时，要使鉴定意见转化为定罪的根据，鉴定人必须出庭，接受询问，并对相关问题进行对质，鉴定意见作为证据材料必须经历完整的举证、质证、辩论和法庭评议等法庭审理过程，法官要依法对其进行质证和认证。未经法庭举证、质证、辩论、认证过程，鉴定意见不得作为为定案的根据，即排除其证据资格。 四、与鉴定意见相关的配套制度
司法实践中有效运用鉴定意见这一证据种类则通过相关配套制度来实現，新刑诉法出台如鉴定人保护、专家辅助人制度及鉴定人权利与义务等制度，填补了原先法律的空白。
（一）鉴定人出庭保护制度
新法第62条规定在四种特殊类型等案件中，鉴定人在诉讼中作证，当本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，公检法应当采取及时有效的保护措施。当鉴定人本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向公检法请求予以保护，三机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。在实践中，刑事诉讼中鉴定人的鉴定意见，或有利于被害人一方或有利于被告人一方。有利益就会有争夺和风险，即使在现代法治社会，这种趋利避害的原始丛林法则同样也屡见不鲜。特别是在鉴定人需要出庭质证案件中，可能面临打击报复的危险更大，将其列入保护对象更为科学和全面。因此，法律明确规定公检法应当采取措施保护鉴定人及其近亲属。在保护措施中，一方面要尽可能地降低鉴定人及其近亲属的人身危险性，另一方面尽量保证其在法庭上接受全面的询问，以保证庭审的有效性。保护措施表现为：应采取行之有效的措施不公开鉴定人的个人信息；采取不暴露外貌、真实声音出庭作证措施；禁止可能实施打击报复的特定人员接触鉴定人及其近亲属等其他必要的保护措施。2012年我国刑事诉讼法的改革落脚在程序公正、尊重和保障人权理念上，不仅体现在对当事人的保护，也体现对证人、鉴定人等诉讼参与人的保护。然而，我们在肯定立法上的突破同时，也应该认清新法关于鉴定人保护制度存在的分歧和阻碍。
（二）专家辅助人制度
法官因受专门知识的限制难以辨别鉴定意见的真伪，以往都高度信任和依赖鉴定人，当事人及其辩护人、诉讼代理人因缺乏专业知识对鉴定意见进行质疑难免流于形式。在庭审中，公诉人、当事人、辩护人等对鉴定意见的认知和判断产生盲点，引入专门知识的人出庭对鉴定意见作出说明，提出意见，判断其真伪。 此次新《刑事诉讼法》设立了具有专门知识的人出庭的条款，第192条第2款、第3款规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。该条的出台，不仅司法机关可以申请专家辅助人出庭询问鉴定意见的真实性和合法性，以指控被告人有罪或无罪、罪重或最轻的事实，而且当事人、辩护方也有机会申请专家辅助人庭审，利用其专门知识协助当事人及辩护人对鉴定人进行询问。该项制度，增强了控辩双方在庭审中的对抗性，将法庭调查的重点由展示鉴定意见转移到怀疑鉴定意见的层面，使庭审强化鉴定意见的可靠性、形式合法性、程序规范性。具有专门知识专家辅助人由当事人或辩护人选任、聘请，他们与雇主的立场高度一致，依据其专业知识、经验或技能，在法庭上作证、提交意见，为当事人对抗专业化的鉴定意见提供了重要的砝码。 如果在鉴定人依法出庭作证的情况下，这种“专家和专家之间的质证和反质证”，法官认真听取双方质证、审慎评估双方提交意见，审查鉴定意见其他方面，并结合其他证据材料，从而最大程度地发现真实；另一方面加强了鉴定人的责任意识，保证了鉴定意见的科学性和可靠性，一定程度上减少重复鉴定的发生。
（三）鉴定人重要权利与义务
首先，鉴定人有回避的义务。如果鉴定意见的真实性被鉴定人所带有关联性和偏向性扭曲，定会影响案情的走向，甚至形成冤假错案。立法者在很早的时候就意识到了这一点，规定了鉴定人与审判、检察、侦查人员一样适用回避制度。鉴定人本人事先发现与案件的当事人有利害关系可能影响公正鉴定的，鉴定人应当自行回避。如果依法被申请回避且理由充分的，鉴定人有回避的义务。
其次，鉴定人虚假鉴定，应当承担法律责任。在此基础上，新《刑事诉讼法》第42条把承担法定责任的主体由原来的“辩护律师和其他辩护人”修改为“辩护人和其他任何人”，扩大了干扰司法受追究法律责任的主体，具有很强的涵盖性，其中包括参与诉讼活动的鉴定人，也包括目前法律没有明确定性的“专门知识出庭的人”。表明立法者意识到刑事司法的复杂性，干扰司法主体的多样性。我国现行刑法，对鉴定人虚假鉴定已经有了明确的罪与刑。在刑事诉讼中，如果鉴定人对案件有重要关系的情节，故意作虚假鉴定，意图陷害他人或者隐匿罪证的，按照刑法305条追究其伪证罪的刑事责任。
再次，鉴定人出庭经费。鉴定人出庭必然耗费精力、财力和时间，影响正常的工作和生活，不可避免地受到一定的经济损失。因此，对鉴定人出庭给予合理的补偿是完全必要的。鉴定人出庭作证或者接受询问的合理费用一般包括交通费、住宿费、误工费、生活补助费等合理费用，不应由鉴定人自行支付，应由法院给予保障，这样不仅有助于解决鉴定人出庭活动的费用，保证其按时出庭作证或接受询问，以致于刑事诉讼的顺利进行。
注释：
杜志淳.司法鉴定概论.法律出版社.2010年版.第12页.
沈臻懿.《死刑案件证据规定》第23条的诠释与解读.犯罪研究.2011（2）.第58-60页.
霍宪丹.司法鉴定学.中国政法大学出版社.2010年版.
朱富美.科学鉴定与刑事侦查.中国民主法治出版社.2006年版.第30-45页.
郭华.鉴定意见证明论司法鉴定人出庭作证规则研究.人民法院出版社.2008年版.第157-182页.
关键词 鉴定人 鉴定结论 鉴定意见
作者简介：陈青、汪洋昉、王鹏，临海市人民检察院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-118-02
一、引言
司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动 。作为中国司法制度的有机组成部分，司法鉴定制度一直处于改革进程之中。2005年全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》，对中国的司法鉴定体制做出了调整，用“鉴定意见”代替了传统的“鉴定结论”。
2012年3月14日，人大会议通过关于修改刑事诉讼法的决定，2013年1月1日起正式实施，修改后的刑事诉讼法第48条将刑事证据种类的规定把“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。第187条第3款规定在必要时鉴定人有出庭作证的义务，如果应出庭而未出庭要承担相应的法律后果。
二、鉴定结论与鉴定意见的区别
新刑事诉讼法规定的“鉴定意见”，曾经被冠以“鉴定结论”的名称，虽然只有两字之差，不但概念名称上发生了变化，更重要的见证了当前司法鉴定改革和证据规则运用的不断完善。在新刑事诉讼中，鉴定人所提交的鉴定意见不是作为定案根据的“结论”，而是一份鉴定性证据材料，理由如下：
首先，“结论”一词，伴随着科学性、权威性、唯一性的理解，然而事实并非如此。罗马法古谚：“鉴定人是关于事实的法官”，只是说明其地位的重要性，并不意味着其权威性，鉴定人终究不能代替法官。对于司法裁判者而言，鉴定意见并不具有预定的法律效力，并不是什么“科学的判决”，而鉴定人也更不是“科学法官”。
其次，鉴定意见之所以不再被称为“结论”，是因为有悖于与证据之间的关系。假如鉴定意见已经成为“结论”，默认其证据资格和证明力，成为实然的证据。鉴定结论一出现就被冠名為证据使用，公诉机关在审查判断时先入为主地肯定该结论是具有证明力的，那当事人只能从形式要件审查是否完备，几乎不能也不敢提出异议，在这种情况下，法庭就理所当然地把没有异议的“结论”作为定案根据。这从表面上看似合理其实是违背理性认识的。我们必须理性地用“意见”表述更能区分其与证据之间的逻辑关系。
再次，鉴定意见有可能不具有唯一性的。鉴定人进行的操作并非总是十全十美、即使最最严谨的科学家也有犯糊涂的瞬间、鉴定任务日益繁重、人类科学技术水平本身的局限性、鉴定仪器的偏差以及部分鉴定人素质不高受人请托而故意弄虚作假等诸多因素，可能都会关系着鉴定结果的唯一性。对于明显违背事实的鉴定，应当补充鉴定或者重新鉴定。鉴于鉴定结果可能不是确定唯一的，因此要回避“结论”带有很确定性的表述。
三、鉴定意见的审查判断规则
当前，我国刑事诉讼法改革的方向由职权主义的诉讼模式向当事人主义诉讼模式转变，后者强调庭审控辩双方的对抗，当庭对证据进行质证和辩论，“鉴定意见”彰显了我国司法鉴定模式的改革基调与刑事诉讼法模式的转变方向是一致的。
（一）鉴定意见审查标准
鉴定意见的证据资格要经受严格的审查过程。《死刑证据规定》作为首部针对鉴定意见确立排除规则的法律文件，完善了中国司法鉴定性证据审查判断制度。第23条规定了鉴定意见应当着重审查的十项内容 ，第24条规定了鉴定意法依法排除的九种情形。因此，对于死刑案件不仅需要重点审查鉴定意见的法定十项标准，而且如果存在法定的九种情形之一的，其证据资格也应被依法排除。死刑案件鉴定意见采用严格的审查标准，是基于死刑案件人命关天，在认定事实和采信证据上绝对不容许出任何差错。但由于目前我国有关证据规则的原则问题上分歧颇多，制定统一的刑事诉讼证据规则，时机尚不成熟，新《刑事诉讼法》也没有对鉴定意见的审查标准作出详细的规定。从证据改革的眼光来看，笔者认为《死刑证据规定》中相关证据规则应成为普通刑事案件在司法实践中审查鉴定意见的参照标准。
（二）必要时排除其证据资格
当控辩双方对鉴定意见没有异议，法庭也对其没有疑问的情况下，那些书面的鉴定意见经过简单的宣读之后，法庭可以直接将其采纳为定案的根据，而无须通知鉴定人出庭作证。 相反鉴于鉴定意见具有言辞证据属性，对鉴定意见的审查判断就不能仅仅通过当庭宣读书面意见的方式来进行，而应建立针对鉴定人的交叉询问程序，并借此来审查鉴定意见的证据资格和证明力。因此，明确了法庭认为鉴定人有必要出庭而鉴定人拒不到庭时，即使之前所作的鉴定意见在形式、程序等各方面都合法，也不能作为有效地证据在庭审中使用。因此，鉴定意见最为一种独立的证据材料在必要时排除其证据资格，即必要时采取了直接言词原则、严格的传闻证据排除规则。
（三）鉴定人出庭
新《刑事诉讼法》将“未到庭的鉴定人的鉴定结论应当当庭宣读”改为“未到庭的鉴定人的鉴定意见应当当庭宣读”，在此基础上增加了鉴定人拒不出庭的法律后果。第187条第3款规定当公诉人等法定主体对鉴定意见有异议，并且人民法院认为鉴定人有必要出庭时，鉴定人应当出庭作证。若经法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的依据。该规定强调，对于鉴定人，经过人民法院依法通知拒不出庭作证的，其鉴定意见不得作为定案的根据。因此，当存在异议和法院认为必要时，要使鉴定意见转化为定罪的根据，鉴定人必须出庭，接受询问，并对相关问题进行对质，鉴定意见作为证据材料必须经历完整的举证、质证、辩论和法庭评议等法庭审理过程，法官要依法对其进行质证和认证。未经法庭举证、质证、辩论、认证过程，鉴定意见不得作为为定案的根据，即排除其证据资格。 四、与鉴定意见相关的配套制度
司法实践中有效运用鉴定意见这一证据种类则通过相关配套制度来实現，新刑诉法出台如鉴定人保护、专家辅助人制度及鉴定人权利与义务等制度，填补了原先法律的空白。
（一）鉴定人出庭保护制度
新法第62条规定在四种特殊类型等案件中，鉴定人在诉讼中作证，当本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，公检法应当采取及时有效的保护措施。当鉴定人本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向公检法请求予以保护，三机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。在实践中，刑事诉讼中鉴定人的鉴定意见，或有利于被害人一方或有利于被告人一方。有利益就会有争夺和风险，即使在现代法治社会，这种趋利避害的原始丛林法则同样也屡见不鲜。特别是在鉴定人需要出庭质证案件中，可能面临打击报复的危险更大，将其列入保护对象更为科学和全面。因此，法律明确规定公检法应当采取措施保护鉴定人及其近亲属。在保护措施中，一方面要尽可能地降低鉴定人及其近亲属的人身危险性，另一方面尽量保证其在法庭上接受全面的询问，以保证庭审的有效性。保护措施表现为：应采取行之有效的措施不公开鉴定人的个人信息；采取不暴露外貌、真实声音出庭作证措施；禁止可能实施打击报复的特定人员接触鉴定人及其近亲属等其他必要的保护措施。2012年我国刑事诉讼法的改革落脚在程序公正、尊重和保障人权理念上，不仅体现在对当事人的保护，也体现对证人、鉴定人等诉讼参与人的保护。然而，我们在肯定立法上的突破同时，也应该认清新法关于鉴定人保护制度存在的分歧和阻碍。
（二）专家辅助人制度
法官因受专门知识的限制难以辨别鉴定意见的真伪，以往都高度信任和依赖鉴定人，当事人及其辩护人、诉讼代理人因缺乏专业知识对鉴定意见进行质疑难免流于形式。在庭审中，公诉人、当事人、辩护人等对鉴定意见的认知和判断产生盲点，引入专门知识的人出庭对鉴定意见作出说明，提出意见，判断其真伪。 此次新《刑事诉讼法》设立了具有专门知识的人出庭的条款，第192条第2款、第3款规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。该条的出台，不仅司法机关可以申请专家辅助人出庭询问鉴定意见的真实性和合法性，以指控被告人有罪或无罪、罪重或最轻的事实，而且当事人、辩护方也有机会申请专家辅助人庭审，利用其专门知识协助当事人及辩护人对鉴定人进行询问。该项制度，增强了控辩双方在庭审中的对抗性，将法庭调查的重点由展示鉴定意见转移到怀疑鉴定意见的层面，使庭审强化鉴定意见的可靠性、形式合法性、程序规范性。具有专门知识专家辅助人由当事人或辩护人选任、聘请，他们与雇主的立场高度一致，依据其专业知识、经验或技能，在法庭上作证、提交意见，为当事人对抗专业化的鉴定意见提供了重要的砝码。 如果在鉴定人依法出庭作证的情况下，这种“专家和专家之间的质证和反质证”，法官认真听取双方质证、审慎评估双方提交意见，审查鉴定意见其他方面，并结合其他证据材料，从而最大程度地发现真实；另一方面加强了鉴定人的责任意识，保证了鉴定意见的科学性和可靠性，一定程度上减少重复鉴定的发生。
（三）鉴定人重要权利与义务
首先，鉴定人有回避的义务。如果鉴定意见的真实性被鉴定人所带有关联性和偏向性扭曲，定会影响案情的走向，甚至形成冤假错案。立法者在很早的时候就意识到了这一点，规定了鉴定人与审判、检察、侦查人员一样适用回避制度。鉴定人本人事先发现与案件的当事人有利害关系可能影响公正鉴定的，鉴定人应当自行回避。如果依法被申请回避且理由充分的，鉴定人有回避的义务。
其次，鉴定人虚假鉴定，应当承担法律责任。在此基础上，新《刑事诉讼法》第42条把承担法定责任的主体由原来的“辩护律师和其他辩护人”修改为“辩护人和其他任何人”，扩大了干扰司法受追究法律责任的主体，具有很强的涵盖性，其中包括参与诉讼活动的鉴定人，也包括目前法律没有明确定性的“专门知识出庭的人”。表明立法者意识到刑事司法的复杂性，干扰司法主体的多样性。我国现行刑法，对鉴定人虚假鉴定已经有了明确的罪与刑。在刑事诉讼中，如果鉴定人对案件有重要关系的情节，故意作虚假鉴定，意图陷害他人或者隐匿罪证的，按照刑法305条追究其伪证罪的刑事责任。
再次，鉴定人出庭经费。鉴定人出庭必然耗费精力、财力和时间，影响正常的工作和生活，不可避免地受到一定的经济损失。因此，对鉴定人出庭给予合理的补偿是完全必要的。鉴定人出庭作证或者接受询问的合理费用一般包括交通费、住宿费、误工费、生活补助费等合理费用，不应由鉴定人自行支付，应由法院给予保障，这样不仅有助于解决鉴定人出庭活动的费用，保证其按时出庭作证或接受询问，以致于刑事诉讼的顺利进行。
注释：
杜志淳.司法鉴定概论.法律出版社.2010年版.第12页.
沈臻懿.《死刑案件证据规定》第23条的诠释与解读.犯罪研究.2011（2）.第58-60页.
霍宪丹.司法鉴定学.中国政法大学出版社.2010年版.
朱富美.科学鉴定与刑事侦查.中国民主法治出版社.2006年版.第30-45页.
郭华.鉴定意见证明论司法鉴定人出庭作证规则研究.人民法院出版社.2008年版.第157-182页.