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明显而即刻的危险原则是表达自由的界限之一。表达自由是公民的一项宪法上的基本权利。表达自由是积极自由和消极自由的结合,它要求公权力既要为自由的实现提供法制、政治、物质、文化等全方位,多角度的保障,又要遏制自身对表达自由的传统的欺凌、压制、剥夺即消极自由的体现。表达自由的界限就是表达自由的范围问题,也就是给以表达自由什么限制的问题。表达自由的限制普遍存在于不同法律体系和不同国家的宪法传统中以避免表达自由权利遭到滥用。国外宪法传统中一般存在9-10个界限,本文要讨论的是其中之一,即明显而即刻的危险原则;该原则在中国社会法治化的轨道上有无存在的必要,以及如果有必要则应该怎样操作与运行。 明显而即刻的危险原则最初是作为公民政治表达自由的界限出现的,后来拓展到诉讼案件的报道、评论范围等领域。明显而即刻的危险原则属于表达自由的保障原则,同时又是表达自由的限制原则。这一原则的具体含义是:如果公民的表达不具有明显而即刻的危险,政府就应该予以保护;如果相反,政府就应该给予表达者以制裁。 明显而即刻的危险原则是美国所首创并在司法过程中适用的原则,是美国宪法制度与实践的产物,是美国宪政文化的组成部分。明显而即刻的危险原则最初的表述是“清楚与现存危险”。当时的美国政府根据《反间谍法》频繁指控左翼党派成员阻碍政府征兵,一些诉讼最终被上诉到最高法院,因而产生了一系列“抵制征兵案”。贯穿这些案例始终的问题是:为了保护公共秩序,政府具有何种权利去禁止、控制或惩罚公民言论。在1919年的申克诉合众国案即“抵制征兵第一案”中,霍姆斯法官为最高法院首次确定了“清楚与现存危险”的司法标准,也即明显而即刻危险原则的雏形。由判决对明显而即刻的危险原则的表述,可以看出美国联邦最高法院对言论自由的立场,宪法第一条修正案所保护的言论自由不是绝对的权利,国会得制定关于言论自由的法律;对言论自由的保护,根据和平时期和战争时期的不同而做区分,而不是不分背景、场合、时间概无差别;对言论自由以保护为原则,以限制为例外;确定一项绝对的标准是困难的,在涉及到言论自由的诉讼案件时,争议的言论是否要承担责任,得视发表言论的性质和当时的环境而定。明显而即可危险原则之前,联邦最高法院对言论自由的诉讼案件适用过多个原则。包括“可能的影响”原则、“自然倾向”原则、“恶劣倾向”原则;霍姆斯和布兰代斯从“阿布拉姆斯诉合众国案”起,坚持不懈地强调以“明显而即刻的危险”原则来衡断言论讼案。1927年的“惠特尼诉加利福尼亚案”中,布兰代斯阐明该原则:“虽然言论自由和集合自由是基本的权利,但它们在性质上不是绝对的。政府为保护政治,经济和道德或免遭破坏或重大损失,对于将造成或意图造成某种实际祸害的明显而迫切的危险得根据宪法予以限制。”到了二十世纪四十年代,明显而即刻的危险原则得到了联邦最高法院的普遍认同,成为适用煽动性言论的基本准则。自此之后至1950年是明显而即刻危险原则的黄金时期。之后始呈衰颓。但是它的式微并不意味着销声匿迹,而是在不同程度的修改下间或适用。如1978年首席法官史蒂文森强烈主张对一切试图控制言论自由的立法根据严格的明显而即刻的危险原则的标准进行审查。英国采用“实质性严重危险原则”;德国宪法中的言论保障与美国宪法在风格上迥然不同,言论自由是《基本法》的最高价值之一,《基本法》本身就具体规定了言论自由的限制:“大凡基于内容对个人言论之剥夺,一般皆受到法院之禁止。”因此,德国关于明显而即刻的危险原则的实践是在宪法法院的一系列案例中发展的,也是在言论自由与其他社会和公民权利的关系等各个方面的广泛讨论所结合在一起的。 围绕明显而即刻危险原则的争论往往牵涉到一个国家和社会深层次的政治制度。以德感为例涉及的问题包括公共权利问题、价值客观秩序的问题等。而且虽然表达自由本身是公民的一项宪法上的基本权利,但是往往会渗透到基本部门法的规范中。争议的主要方面包括他们之间的区分和在具体案件中的价值选择等方面,也往往与新闻自由、诽谤法等方面密切相关。 我国在宪法中原则性地规定了“中国人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”以及关于通信自由秘密和申诉、控告、检举等权利的规定,并且规定了公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。而关于怎样的言论才是损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利的判断标准并没有规定,不具备具体的可操作性。我国民法中对于公民言论出版等表达自由的限制可以参考民法中关于人身权的保护以及对于精神损害赔偿的规定等等;刑法方面有借鉴作用的是关于侮辱罪和诽谤罪的认定和判断标准;行政法规范方面主要体现在行政救济法方面,以及文化部等一些具体的部门规章。 关于明显而即刻的危险原则在我国的适用性考察。首先是它的适用具有必要性。借鉴这一原则是我国完善对表达自由判断标准的重要内容。参考美国的宪法实践,明显而即刻的危险原则是联邦最高法院确定言论自由的界限的首次尝试,甚至可以看作是美国宪政下言论自由的发展的标尺。而该原则本身的出现和发展也取决于美国整个社会的自由力量。我国目前关于表达自由的判断没有明确的标准可以参照,也没有立法例可循。而明显而即刻的危险原则既是表达自由的限制原则也是表达自由的保护原则,是在公民个人的表达自由权利和国家安全与社会公共利益两种不同的法益之间的利益衡量和协调。我国借鉴明显而即刻的危险原则来对言论自由进行判断是合适的,是在公民表达自由和国家社会公共安全中取得平衡的重要途径之一。然后是它在我国的适用具备可行性。在我国现行社会和法律制度条件下我国正在逐步具备对公民的宪法权利包括表达自由权利进行判断的法律制度,具备了对明显而即刻的危险原则进行移植的社会经济基础和思想基础。 明显而即刻的危险原则在我国法规范层面的完善方面,由于表达自由是一项宪法上的公民权利,明显而即刻的危险原则作为表达自由的一个判断标准,可以在宪法中予以规定,也可以具体体现在法律中。在宪法规范的层面上,加强对表达自由的阐述和保障,甚至可以借鉴德国《基本法》的做法作出更加详细具体的规定;在民事规范层面上,可以加强对公民名誉权、隐私权、人身权的保障,以及对精神损害赔偿标准的完善;在刑事规范的层面上,可以完善对侮辱罪、诽谤罪、煽动罪、危害国家安全罪以及猥亵表达的判断和惩罚标准;在行政法规范的层面上,包括对行政救济法规的完善和行政立法领域,以及一些具体的政府部门规章上。另外,笔者赞同出台专门的《新闻法》和《出版法》,可以更加切实可行地将明显而即刻的危险原则落到实处。