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摘要：高校在正式录取工作开始之前先和考生签订预录取协议是近年来高考招生过程中出现的新情况。预录取协议并不是不具有法律效力的意向协议书，明确规定了权利和义务的预约合同。为了尽可能的保障双方当事人的利益特别是考生的利益，依照"必须缔约说"加大双方的合同义务，增强法律责任，有利于高考招生工作稳定有序进行。同时对于预录取合同的违约责任，强制实际履行，应是最合适的一种选择。
关键词：预录取协议、效力、违约责任
随着高招录取工作的开展，各名校争夺生源的态势也愈发激烈，而"预录取"正是各校常用的手段之一。所谓的预录取协议，也就是在高考招生录取工作真正开始之前，各名校为了抢夺优质生源和考生签订协议书，要求考生第一志愿选填该学校，而该校则保证录取。然而2011年7月，安徽无为县的几位考生和南京大学签订预录取协议后却并未被录取，引发人们对预录取协议的争论和思考。
出于多种原因的考虑，高校在正式录取工作开始之前先和考生签订预录取协议是近年来高考招生过程中出现的新情况。但是我国合同法等民事法律、以及行政法规对此没有明确规定，使得考生的合法权益难以得到保障，因此从司法实践和理论研究视角对于预录取协议的性质、效力、责任等进行探讨，具有一定的法律和社会意义。
一、预录取协议的法律性质
预录取协议并不是的意向协议书，而是明确规定了权利和义务的预约合同。预约合同广泛存在与近现代各国立法实践和法学学说中。《日本民法典》在第556条中规定预约合同具有法律约束力。我国合同法等民事法规虽对其并无明确规定，但实践中订立预约合同的现象却普遍存在。
1、预录取协议由高考考生和高等院校双方达成意思表示达成一致。高校正式录取考生之前，双方就录取的部分事项先达成合意。其内容一般包括：双方当事人的基本情况；录取的具体流程等。最重要的是在预录取协议书中，使用的是"保证"而非"考虑"字样，使得双方的权利与义务非常明确。
2、预录取协议的标的是在正式招生工作开始后完成录取。基于特殊原因，高校和考生双方之所以要签订预录取协议是因为当时存在事实或法律上不能克服的障碍，如国家关于高考招生和录取工作规定了具体的流程和步骤，使得现阶段达成本约不具有可能性，因此预录取协议的标的指向只能是将来签订正式录取协议。
3、预录取协议是高校和考生双方当事人设立各自权利义务的民事法律行为。由于各高校的实际情况的不同，他们所定制的格式文本中规定的当事人的权利义务各有不同。以南京大学为例，它包括以下条款：考生承诺在填报志愿时将南京大学作为第一批次第一志愿、南京大学同意录取的专业等内容，依此协议考生享有到高校入学的权利，而高校则可以直接提档，享有对考生的人事管理权。
二、预录取协议的法律效力
预约合同的法律效力是研究预约合同的核心问题。关于这个问题，目前理论界有很大的争议，现主要存在两种观点：必须磋商说和必须缔约说。
所谓"必须磋商说"指当事人之间签订预约合同后，有且仅有为后来达成本约合同进行磋商的义务。根据该学说，无论当事人是否善意，只要履行了磋商义务，就视为完成了预约合同的义务。"必须缔约说"则与之相反，认为当事人仅仅为缔结本约而磋商是不够的，除法定事由外，还必须达成本约，否则预约毫无意义。该学说过分强调对预约合同的实际履行，但是在缔结本约合同前如果某些条件发生变更，仍然要求当事人按预约合同订立本约合同，这样会造成新的不公平。
关于预录取协议，笔者认为应当采用"必须缔约说"。采用"必须缔约说"的目的是最大限度促使本约的成立，虽然做不到确保每个预约合同都能促成本约成立，但是对于保护善意预约人、促使诚信谈判和平衡当事人间的利益有着很大的帮助。诚实信用原则与公平交易原则是预约合同的理论基础。为了尽可能的保障双方当事人的利益特别是考生的利益，依照"必须缔约说"加大双方的合同义务，增强法律责任，有利于引导双方当事人谨慎选择，加大对恶意违反预录取协议的行为的民事制裁，保护双方利益的平衡，使得高考招生工作稳定有序进行。
三、预录取协议的违约责任
我国合同法对于预约合同的违约责任没有明文规定，同时相关法律法规对于预录取协议的违约责任也没有强行性规定，但一般来说合同的违约责任包括：继续履行、支付违约金、赔偿损失、定金罚则等。关于预录取协议应当适用怎样的违约责任？
对于一般合同，以及类似于预售房合同的预约合同来说，适用定金罚则毫无争议。定金是一种古老的担保方式。它是把债权债务关系中，为担保债之履行，一方当事人在债务未履行之前．交付给另一方的一定金额的货币，即以金钱为标的设立的担保。《中华人民共和国担保法》第六章对定金作了专门的规定。该法对担保的适用范围在第二条作了规定：在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人重要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。但是预录取协议所规定的事项是关于一个考生能否进入高校进行四年的学习和生活。对于考生来说，这涉及到以后的生涯规划等方面的问题，具有极强的或然性，难以用金钱来衡量。所以在签订预录取协议时，定金根本无法适用。
至于违约金、赔偿损失等在预录取协议这一特殊性合同上，同样也存在这适用困难。因为依据我国法律，若当事人在合同中约定了违约金的数额或计算方法，自应按其约定处理。倘无约定，一般按照缔约过失责任，赔偿范围为基于信赖利益所遭受之损失。基于上面的分析，使得违约金在补缺由于预录取协议一方当事人违约所造成对方的利益损失，显得十分苍白。比如当考生最后并没得到录取，那么他的损失，可能是十几年的教育投资。
笔者认为，最好的途径就是强制履行。预约合同虽然仅使当事人负有订约义务，但也是一种合同。如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权请求法院强制其履行义务及承担责任。就预录取协议的双方当事人来说，协议高校和协议考生的质量都很高，对于高校来说多招一个学生不会使得他受到太大的损失，最多会影响其当年的录取分数线；对于考生来说，自己协议的学校和专业都算是比较不错的选择，即使失去最后被更好的学校录取的机会，也不会有太大的落差。强制实际履行，应是最合适的一种选择。
综上，由于民法理论对预录取协议研究以及我国相关法律法规的立法工作的相对滞后使得目前对于对预录取协议纠纷的处理非常困难，希望国家能及早出台相关法律或政策，有效维护双方当事人的合法权益不受侵犯。
参考文献：
[1]王利明、崔建远：《合同法新论.总则》，中国政法大学出版社1996年版，第48页。
[2]王新、秦芳华：《论预约及其责任》，《律师世界》，1998年3期。
[3]吴颂明：《预约合同研究》，《民商法论丛》2002年第2期
作者简介：高鹏，男，上海大学法学院，09级法律硕士。
关键词：预录取协议、效力、违约责任
随着高招录取工作的开展，各名校争夺生源的态势也愈发激烈，而"预录取"正是各校常用的手段之一。所谓的预录取协议，也就是在高考招生录取工作真正开始之前，各名校为了抢夺优质生源和考生签订协议书，要求考生第一志愿选填该学校，而该校则保证录取。然而2011年7月，安徽无为县的几位考生和南京大学签订预录取协议后却并未被录取，引发人们对预录取协议的争论和思考。
出于多种原因的考虑，高校在正式录取工作开始之前先和考生签订预录取协议是近年来高考招生过程中出现的新情况。但是我国合同法等民事法律、以及行政法规对此没有明确规定，使得考生的合法权益难以得到保障，因此从司法实践和理论研究视角对于预录取协议的性质、效力、责任等进行探讨，具有一定的法律和社会意义。
一、预录取协议的法律性质
预录取协议并不是的意向协议书，而是明确规定了权利和义务的预约合同。预约合同广泛存在与近现代各国立法实践和法学学说中。《日本民法典》在第556条中规定预约合同具有法律约束力。我国合同法等民事法规虽对其并无明确规定，但实践中订立预约合同的现象却普遍存在。
1、预录取协议由高考考生和高等院校双方达成意思表示达成一致。高校正式录取考生之前，双方就录取的部分事项先达成合意。其内容一般包括：双方当事人的基本情况；录取的具体流程等。最重要的是在预录取协议书中，使用的是"保证"而非"考虑"字样，使得双方的权利与义务非常明确。
2、预录取协议的标的是在正式招生工作开始后完成录取。基于特殊原因，高校和考生双方之所以要签订预录取协议是因为当时存在事实或法律上不能克服的障碍，如国家关于高考招生和录取工作规定了具体的流程和步骤，使得现阶段达成本约不具有可能性，因此预录取协议的标的指向只能是将来签订正式录取协议。
3、预录取协议是高校和考生双方当事人设立各自权利义务的民事法律行为。由于各高校的实际情况的不同，他们所定制的格式文本中规定的当事人的权利义务各有不同。以南京大学为例，它包括以下条款：考生承诺在填报志愿时将南京大学作为第一批次第一志愿、南京大学同意录取的专业等内容，依此协议考生享有到高校入学的权利，而高校则可以直接提档，享有对考生的人事管理权。
二、预录取协议的法律效力
预约合同的法律效力是研究预约合同的核心问题。关于这个问题，目前理论界有很大的争议，现主要存在两种观点：必须磋商说和必须缔约说。
所谓"必须磋商说"指当事人之间签订预约合同后，有且仅有为后来达成本约合同进行磋商的义务。根据该学说，无论当事人是否善意，只要履行了磋商义务，就视为完成了预约合同的义务。"必须缔约说"则与之相反，认为当事人仅仅为缔结本约而磋商是不够的，除法定事由外，还必须达成本约，否则预约毫无意义。该学说过分强调对预约合同的实际履行，但是在缔结本约合同前如果某些条件发生变更，仍然要求当事人按预约合同订立本约合同，这样会造成新的不公平。
关于预录取协议，笔者认为应当采用"必须缔约说"。采用"必须缔约说"的目的是最大限度促使本约的成立，虽然做不到确保每个预约合同都能促成本约成立，但是对于保护善意预约人、促使诚信谈判和平衡当事人间的利益有着很大的帮助。诚实信用原则与公平交易原则是预约合同的理论基础。为了尽可能的保障双方当事人的利益特别是考生的利益，依照"必须缔约说"加大双方的合同义务，增强法律责任，有利于引导双方当事人谨慎选择，加大对恶意违反预录取协议的行为的民事制裁，保护双方利益的平衡，使得高考招生工作稳定有序进行。
三、预录取协议的违约责任
我国合同法对于预约合同的违约责任没有明文规定，同时相关法律法规对于预录取协议的违约责任也没有强行性规定，但一般来说合同的违约责任包括：继续履行、支付违约金、赔偿损失、定金罚则等。关于预录取协议应当适用怎样的违约责任？
对于一般合同，以及类似于预售房合同的预约合同来说，适用定金罚则毫无争议。定金是一种古老的担保方式。它是把债权债务关系中，为担保债之履行，一方当事人在债务未履行之前．交付给另一方的一定金额的货币，即以金钱为标的设立的担保。《中华人民共和国担保法》第六章对定金作了专门的规定。该法对担保的适用范围在第二条作了规定：在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人重要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。但是预录取协议所规定的事项是关于一个考生能否进入高校进行四年的学习和生活。对于考生来说，这涉及到以后的生涯规划等方面的问题，具有极强的或然性，难以用金钱来衡量。所以在签订预录取协议时，定金根本无法适用。
至于违约金、赔偿损失等在预录取协议这一特殊性合同上，同样也存在这适用困难。因为依据我国法律，若当事人在合同中约定了违约金的数额或计算方法，自应按其约定处理。倘无约定，一般按照缔约过失责任，赔偿范围为基于信赖利益所遭受之损失。基于上面的分析，使得违约金在补缺由于预录取协议一方当事人违约所造成对方的利益损失，显得十分苍白。比如当考生最后并没得到录取，那么他的损失，可能是十几年的教育投资。
笔者认为，最好的途径就是强制履行。预约合同虽然仅使当事人负有订约义务，但也是一种合同。如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权请求法院强制其履行义务及承担责任。就预录取协议的双方当事人来说，协议高校和协议考生的质量都很高，对于高校来说多招一个学生不会使得他受到太大的损失，最多会影响其当年的录取分数线；对于考生来说，自己协议的学校和专业都算是比较不错的选择，即使失去最后被更好的学校录取的机会，也不会有太大的落差。强制实际履行，应是最合适的一种选择。
综上，由于民法理论对预录取协议研究以及我国相关法律法规的立法工作的相对滞后使得目前对于对预录取协议纠纷的处理非常困难，希望国家能及早出台相关法律或政策，有效维护双方当事人的合法权益不受侵犯。
参考文献：
[1]王利明、崔建远：《合同法新论.总则》，中国政法大学出版社1996年版，第48页。
[2]王新、秦芳华：《论预约及其责任》，《律师世界》，1998年3期。
[3]吴颂明：《预约合同研究》，《民商法论丛》2002年第2期
作者简介：高鹏，男，上海大学法学院，09级法律硕士。