如何合法拆掉小区的墙

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  对于政府大院、公立的单位大院,由于不存在私人产权,本身就是国有资产,拆不拆墙完全由政府自己决定,原则上全面开放即可
  《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》日前发布,其中提到:“新建住宅要推广街区制,原则上不再建设封闭住宅小区。已建成的住宅小区和单位大院要逐步打开,实现内部道路公共化,解决交通路网布局问题,促进土地节约利用。”
  一石激起千层浪,在封闭式小区里居住习惯了的业主纷纷吐槽,漂洋过海的洋经验是否适合转型期中国的国情?美国等西方社会的城市规划确实大都是街区制,路网密布,城市毛细血管极为发达,交通和生活服务非常方便。但与中国社会不同的是,美国住宅是以House、Townhouse为主,市区的公寓楼也就一二栋大厦,布局天然分散,鲜见中国这种大规模集中居住的小区。美国楼间道路本来就是公共道路,但私人物业的宅院和草坪也是不开放通行,在不禁枪的美国,私闯民宅可能被业主直接打你一梭子。
  原则上不再建设封闭住宅小区,还好推行,毕竟新老划断,没有违反“法不溯既往”之嫌;已建成的小区如何“逐步打开”?这在法律上是一个难题,因为存在明显的规范冲突。2007年我國《物权法》第73条明文规定:“建筑区划内的道路,属于业主共有,但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地,属于业主共有,但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房,属于业主共有。”小区内道路是建筑物区分所有权的共有部分,业主购房时已支付公摊面积对价,日常维护费用也计入物业费,毫无疑问属业主产权。那么,打不打开小区,要不要把内部道路公共化,应当由业主大会决议来定,而非政府一刀切强制推行。封闭社区、人车分流、绿化率、容积率,这些因素作为预期已反映在房价上,强行开放完全打破了业主购房时的合理预期,是对业主既得利益的剥夺。在目前国情下贸然打开,未必治堵,反而增加了安全、保洁、扰民、隐私等一系列新问题,相信大部分建成小区的业主是不同意拆墙的。
  如何合法的拆掉小区的墙?在法律层面如何落实中央政策的顶层设计?合法途径无非如下几种:一是相邻关系,相邻不动产之间是有提供通行便利义务的。但相邻关系只能适用于邻里之间,不能适用于社会公众第三方的车辆行人。二是地役权,但地役权的设定必须依赖双方订立合同,没有法定地役权。三是所有权的社会义务,以此来解释私人产权容许公共通行。但我国《物权法》上没有明文规定所有权的社会义务,反而在第4条规定:“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”
  唯一能解释通的途径就是征收征用。物权法第42条第1款规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”第44条第1款规定:“因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。” 鉴于征收征用都是国家强制限制公民和法人财产权的行为,极易造成对公民和法人合法财产的严重侵害,因此法律严格规定条件:公益目的;合法程序;充分补偿。征收征用虽然具有强行性特征,但在市场经济条件之下,仍然属于一种商品交换关系,应当符合等价交换的规律。因此,未来对已建成小区进行开放,只能依法启动征收征用程序,并给予全体业主充分的补偿。
  中国是一个法治国家,拆墙是一个法律问题。拆墙的法律成本和经济成本都是非常高昂的,如果不依法拆墙,则可能引发大规模的民意对抗,社会成本更高。因此,对于已建成的小区来说,如果不是严重阻碍公共交通,基本上以尊重现状为原则。当然,对于政府大院、公立的单位大院,由于不存在私人产权,本身就是国有资产,拆不拆墙完全由政府自己决定,原则上全面开放即可。
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