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北京师范大学刑事法律科学研究院，北京，100875
【摘要】《刑法修正案（九）》新增“职业禁止”的规定引发学界对职业禁止的法律性质存在争议。从刑罚体系、条文关系和立法原意的角度来看，职业禁止不是一种新的刑罚；从职业禁止的特性“针对性”和“预防性”及其同刑罚的关系看，职业禁止是刑罚的配套预防措施。除职业禁止外还，禁止令和前科制度都是资格限制、剥夺措施，前者是刑罚执行的监管措施，后者是刑罚的附随后果。对职业禁止与其他资格限制、剥夺措施之间的协调，考虑到三种措施的性质与差异，职业禁止、禁止令和前科制度可以并存，构建完整的社会防卫制度。
【关键词】职业禁止；禁止令；前科制度；协调
一、刑事职业禁止的定性
《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）第一条增设了“职业禁止”，“职业禁止”是指人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止被判处刑罚的人从事相关职业。由于职业禁止系新增设的法律后果，不少学者对职业禁止的性质有所争议。笔者认为从刑罚体系、条文关系和立法原意看，职业禁止不属于刑罚，而是非刑罚处置措施中兼具预防性和针对性的配套预防措施。
（一）职业禁止不属于刑罚措施
职业禁止不属于刑罚措施符合我国的刑罚体系。我国刑法通过第33条和第34条对刑罚体系进行规定，第34条规定，“附加刑的种类如下：（一）罚金；（二）剥夺政治权利；（三）没收财产”，这就意味着我国的一般附加刑仅有罚金、剥夺政治权利和没收财产。值得注意的是，第35条所规定的驱逐出境也被认为是附加刑。通行认为，驱逐出境既可以独立使用，也可以附加适用，显然具有附加刑的特点。但由于驱逐出境仅适用犯罪的外国人，不具有普遍适用性质，因此刑法没有将其列为一般附加刑的种类之中，而是以专条加以规定，换言之，驱逐出境是一种特殊的附加刑。对比职业禁止的规定，当且仅当行为人被判处刑罚的情况下，人民法院才可以对其判处职业禁止，可见，职业禁止并不存在单独适用的余地，仅可以附加适用于刑罚之后，因此，职业禁止并不具有附加刑的性质。由此可知，从刑罚体系角度看，职业禁止不是一种新的刑罚。
职业禁止不属于刑罚措施符合条文关系。从刑法条文看，第37条位于刑法典的第三章第一节，该节是对法律后果的总体规定。该节包含六个条文，其中第32条明确我国刑罚包括主刑和附加刑；第33条、第34条和第35条分别规定主刑、一般附加刑和特殊附加刑；第36条规定赔偿经济损失和民事责任优先的原则；第37条规定非刑罚性处置措施，由此可知，该节条文依次为主刑、附加刑和非刑罚性处置措施。而从第36条赔偿经济损失的规定开始，该节条文都与非刑罚性处置措施有关。鉴于此，规定于37条之一的职业禁止应当是一种非刑罚性处置措施。由此可知，从条文体系角度看，职业禁止不是一种新的刑罚。
职业禁止不属于刑罚措施符合立法原意。对于职业禁止的规定，有论者认为，“这一条实际上是新增了从业禁止的规定。从性质上看，该处罚应是属于新的刑罚种类。现行刑罚当中无此刑罚种类。建议在刑法附加刑中增加從业禁止的种类，以保证罪罚相适应”。综合以上可以看出，在创设职业禁止这一新制度之时，立法者考虑过将其创制为新的附加刑，但出于种种考量，职业禁止最终并未被设计为新的附加刑，而是成为预防性措施。由此可知，职业禁止不是一种新的刑罚。
综上可知，职业禁止不是一种新的刑罚。从词义学角度看，刑罚和非刑罚性处置措施相互对立，既然职业禁止不是一种刑罚，那么，职业禁止应当属非刑罚性处置措施。但有论者则认为，非刑罚性处置措施是一个专用名词，特指对免予刑事处罚的犯罪分子适用的，包括训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚和行政处分等措施。实际上，通行认为，刑法第36条规定的赔偿经济损失是一种非刑罚性处置措施，并且赔偿经济损失可以适用于被判刑的犯罪分子，因此，非刑罚性处置措施不特指对免予刑事处罚的犯罪分子采用的措施。综上可知，职业禁止当属非刑罚性处置措施。
（二）刑罚的配套预防措施
与刑罚相比，职业禁止存在两点不同。其一是预防性，不同于刑罚基于业已发生的犯罪行为，根据罪责刑相适应原则，对犯罪分子进行否定性的报复，职业禁止是基于犯罪分子的人身危险性，根据社会公共利益与个人权利的权衡考虑，对犯罪分子进行的预防性限制。这使得职业禁止和刑罚的注重点不同，前者关注行为人，而后者关注行为；前者关注未来，而后者关注过去；前者关注预防，而后者关注报应。与刑罚的“报应性”不同，职业禁止具有“预防性”。其二是针对性，不同于刑罚所强调的“法律面前人人平等”，职业禁止掀开“无知之幕”直面每个犯罪分子。针对犯罪分子的具体犯罪情况，考察人身危险性和再犯可能性，对完全相同的犯罪行为可能会有全然不同的职业禁止。与刑罚的“普适性”不同，职业禁止具有“针对性”。
“预防性”和“针对性”使职业禁止在功能上与刑罚补益，而在适用层面上，职业禁止必须“配合”刑罚适用，换言之，判处职业禁止必须以适用刑罚为前提。值得一提的是不同于禁止令附随于刑罚的适用期间，职业禁止的效力与刑罚的执行期无关。这既意味着职业禁止的效力期间与刑罚执行期间无关，职业禁止相对独立于刑罚。由此可知，职业禁止是配套于刑罚适用的预防性措施。
二、其他职业资格限制、剥夺措施的定性
除职业禁止之外，与刑罚相关的职业资格限制、剥夺措施包括禁止令和前科制度。表1对比职业禁止、禁止令和前科制度的宣告主体、适用条件、起点和期限，推断出禁止令当属刑罚执行监管措施，而前科制度当属刑罚的附随后果。
（一）禁止令
不同于职业禁止，禁止令是禁止犯罪分子在管制执行期或缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。禁止令的执行期仅限于刑罚的执行期，因此，禁止令当属刑罚执行的监管措施。这一观点被广泛的接受，但有论者持相反观点，认为缓刑根本不是刑种或者刑罚执行制度，缓刑中的禁止令不可能是刑罚执行的辅助措施或者监管措施。同时对管制禁止令和缓刑禁止令的法律后果进行分析，认定禁止令是行政措施和刑法措施的综合性处遇措施，其中管制禁止令是管制执行的线索，缓刑禁止令是缓刑考验的规则。实际上，缓刑的法律性质存在争议，有论者认为缓刑是刑罚裁量制度；有论者认为缓刑是刑罚执行制度，有论者认为缓刑是刑罚裁量兼刑罚执行制度。笔者认为缓刑的法律性质存在争议，但仅从刑罚执行角度看，缓刑是刑罚执行制度。首先，在有关非监禁刑执行和社区矫正的书籍中缓刑被认为是非监禁刑执行措施； 其次，从非监禁刑的发展来看，由于缓刑和假释的大量使用，缓刑制度有演变为刑种的趋势，美国犯罪学家大卫 E 杜菲在其著作中将缓刑与监禁、罚金并列置于刑罚的标题之下；最后，在缓刑考验期这一时间节点内，犯罪分子必须接受社区矫正，而通行认为社区矫正是刑罚执行方式，可见缓刑考验期内，犯罪分子实际上接受刑罚执行。因此，从刑罚执行的角度看，缓刑是刑罚执行措施。因此，缓刑可以被认定为刑罚执行措施，所以，禁止令可以被定性为刑罚执行的监管措施。 （二）前科制度
前科制度是对犯罪记录的一种规范性评价，主要体现为现行民事、行政法律中对于犯罪人特定资格的剥夺或者限制。不同于职业禁止，前科制度是针对受过刑罚处罚的犯罪人自动生效的刑罚的附随后果。但有论者认为将前科制度定性为刑罚附随后果不足以表明其法律性质，有论者认为前科制度是附属刑法规范中所规定的资格刑；有论者认为前科制度是行政资格罚；有论者认为前科制度是刑法体系外的准资格刑。就“资格刑论”和“准资格刑论”而言，“资格刑”是一种刑罚，而前科制度是刑罚的附随后果，显然存在因果上的倒置；就“行政资格罚论”而言，行政资格罚的逻辑起点在违反行政法规，而前科制度的逻辑起点在于被判处刑罚，显然存在概念混淆。由此可知，前科制度的法律性质不是“资格刑”也不是“行政资格罚”。笔者认为以刑罚为基准，将前科制度标定为刑罚的附随后果，既表明前科制度的法律属性，又有利于指导前科制度的适用。
三、协调适用
《刑法修正案（九）》新增职业禁止的第三款规定：“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”。由于“从其规定”高度概括的表述，不少学者对其内涵存在争议。笔者认为“从其规定”属于注意性规范，其他资格限制、剥夺措施与职业禁止可以并存，无需相互吸收或替代，理由如下。首先，“从其规定”不是“替代”，由于缺乏相应的惩治手段，其他资格限制、剥夺措施不能取代职业禁止。大部分资格限制、剥夺措施表现为前科制度，但有关前科制度的法律规范仅存在禁止性规范，而不存在惩罚性规范。与之相对，违反职业禁止可能被判处拒不执行判决、裁定罪。因此，“从其规定”并不是“替代”。其次，“从其规定”不是“转化”，由于性质不同，不能将前科制度“转化”为职业禁止。前科制度的本质是刑罚的附随后果，而职业禁止的本质是刑罚配套的预防措施，将前科制度的规定的一部分或全部“转化”为职业禁止，就像将玉米刷上绿漆强行伪装成黄瓜一般无稽。并且将前科制度“转化“为职业禁止，存在降低适用条件、延长适用年限、加大违反处罚力度等进一步限制、剥夺犯罪人权利的危险。最后，“从其规定”是“兼容”，由于性质不同，职业禁止、禁止令和前科制度可以兼容。职业禁止、禁止令和前科制度分属刑罚的配套预防措施，刑罚执行的监管措施和刑罚的附随后果，以刑罚为参考物，不同的措施定位于不同的位置，不同的位置意味着彼此相互独立，有其存在独立的意义，不應相互“替代”或“转化”，而应各行其是，发挥各自的功效。因此，“从其规定”是指其他资格限制、剥夺措施与职业禁止并存。
其他资格限制、剥夺措施与职业禁止的并存构建了“纵横统一”的职业资格限制体系，有利于犯罪分子再犯罪，有利于社会防卫。从纵向看，由于适用起点和适用期间的不同，职业禁止、禁止令和前科制度在时间序列上相继适用。以管制为例，在管制执行期间内，管制犯可能受禁止令规制不得从事特定活动；在管制执行完毕后3到5年内，该罪犯可能受职业禁止规制不得从事相关职业；在管制执行完毕后若干年内（或终生）；该罪犯由于存在犯罪记录受前科制度规制不得从事有关职业。从横向看，由于适用条件和禁止范围的不同，职业禁止和前科制度对犯罪人实现 “特殊预防”与“一般预防”。职业禁止根据犯罪人犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止犯罪分子从事“相关”职业，而前科制度根据犯罪记录，禁止犯罪分子从事“特定”职业，两者相互补充。因此，其他资格限制、剥夺措施与职业禁止并存不仅是可行的，而且是必要的，有利于构建完整的社会防卫制度。
参考文献：
[1]于志刚：“前科消灭制度司法探索模式的批判性反思”，载《法学评论》2013年第3期。
[2]李荣：“试论我国资格刑的缺陷与完善”，载《河北法学》2007年第7期。
[3]马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1994年第2版，第710页。
作者简介：肖舒婷（1992年9月），女，福建泉州，北京师范大学硕士研究生，刑法学。
【摘要】《刑法修正案（九）》新增“职业禁止”的规定引发学界对职业禁止的法律性质存在争议。从刑罚体系、条文关系和立法原意的角度来看，职业禁止不是一种新的刑罚；从职业禁止的特性“针对性”和“预防性”及其同刑罚的关系看，职业禁止是刑罚的配套预防措施。除职业禁止外还，禁止令和前科制度都是资格限制、剥夺措施，前者是刑罚执行的监管措施，后者是刑罚的附随后果。对职业禁止与其他资格限制、剥夺措施之间的协调，考虑到三种措施的性质与差异，职业禁止、禁止令和前科制度可以并存，构建完整的社会防卫制度。
【关键词】职业禁止；禁止令；前科制度；协调
一、刑事职业禁止的定性
《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）第一条增设了“职业禁止”，“职业禁止”是指人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止被判处刑罚的人从事相关职业。由于职业禁止系新增设的法律后果，不少学者对职业禁止的性质有所争议。笔者认为从刑罚体系、条文关系和立法原意看，职业禁止不属于刑罚，而是非刑罚处置措施中兼具预防性和针对性的配套预防措施。
（一）职业禁止不属于刑罚措施
职业禁止不属于刑罚措施符合我国的刑罚体系。我国刑法通过第33条和第34条对刑罚体系进行规定，第34条规定，“附加刑的种类如下：（一）罚金；（二）剥夺政治权利；（三）没收财产”，这就意味着我国的一般附加刑仅有罚金、剥夺政治权利和没收财产。值得注意的是，第35条所规定的驱逐出境也被认为是附加刑。通行认为，驱逐出境既可以独立使用，也可以附加适用，显然具有附加刑的特点。但由于驱逐出境仅适用犯罪的外国人，不具有普遍适用性质，因此刑法没有将其列为一般附加刑的种类之中，而是以专条加以规定，换言之，驱逐出境是一种特殊的附加刑。对比职业禁止的规定，当且仅当行为人被判处刑罚的情况下，人民法院才可以对其判处职业禁止，可见，职业禁止并不存在单独适用的余地，仅可以附加适用于刑罚之后，因此，职业禁止并不具有附加刑的性质。由此可知，从刑罚体系角度看，职业禁止不是一种新的刑罚。
职业禁止不属于刑罚措施符合条文关系。从刑法条文看，第37条位于刑法典的第三章第一节，该节是对法律后果的总体规定。该节包含六个条文，其中第32条明确我国刑罚包括主刑和附加刑；第33条、第34条和第35条分别规定主刑、一般附加刑和特殊附加刑；第36条规定赔偿经济损失和民事责任优先的原则；第37条规定非刑罚性处置措施，由此可知，该节条文依次为主刑、附加刑和非刑罚性处置措施。而从第36条赔偿经济损失的规定开始，该节条文都与非刑罚性处置措施有关。鉴于此，规定于37条之一的职业禁止应当是一种非刑罚性处置措施。由此可知，从条文体系角度看，职业禁止不是一种新的刑罚。
职业禁止不属于刑罚措施符合立法原意。对于职业禁止的规定，有论者认为，“这一条实际上是新增了从业禁止的规定。从性质上看，该处罚应是属于新的刑罚种类。现行刑罚当中无此刑罚种类。建议在刑法附加刑中增加從业禁止的种类，以保证罪罚相适应”。综合以上可以看出，在创设职业禁止这一新制度之时，立法者考虑过将其创制为新的附加刑，但出于种种考量，职业禁止最终并未被设计为新的附加刑，而是成为预防性措施。由此可知，职业禁止不是一种新的刑罚。
综上可知，职业禁止不是一种新的刑罚。从词义学角度看，刑罚和非刑罚性处置措施相互对立，既然职业禁止不是一种刑罚，那么，职业禁止应当属非刑罚性处置措施。但有论者则认为，非刑罚性处置措施是一个专用名词，特指对免予刑事处罚的犯罪分子适用的，包括训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚和行政处分等措施。实际上，通行认为，刑法第36条规定的赔偿经济损失是一种非刑罚性处置措施，并且赔偿经济损失可以适用于被判刑的犯罪分子，因此，非刑罚性处置措施不特指对免予刑事处罚的犯罪分子采用的措施。综上可知，职业禁止当属非刑罚性处置措施。
（二）刑罚的配套预防措施
与刑罚相比，职业禁止存在两点不同。其一是预防性，不同于刑罚基于业已发生的犯罪行为，根据罪责刑相适应原则，对犯罪分子进行否定性的报复，职业禁止是基于犯罪分子的人身危险性，根据社会公共利益与个人权利的权衡考虑，对犯罪分子进行的预防性限制。这使得职业禁止和刑罚的注重点不同，前者关注行为人，而后者关注行为；前者关注未来，而后者关注过去；前者关注预防，而后者关注报应。与刑罚的“报应性”不同，职业禁止具有“预防性”。其二是针对性，不同于刑罚所强调的“法律面前人人平等”，职业禁止掀开“无知之幕”直面每个犯罪分子。针对犯罪分子的具体犯罪情况，考察人身危险性和再犯可能性，对完全相同的犯罪行为可能会有全然不同的职业禁止。与刑罚的“普适性”不同，职业禁止具有“针对性”。
“预防性”和“针对性”使职业禁止在功能上与刑罚补益，而在适用层面上，职业禁止必须“配合”刑罚适用，换言之，判处职业禁止必须以适用刑罚为前提。值得一提的是不同于禁止令附随于刑罚的适用期间，职业禁止的效力与刑罚的执行期无关。这既意味着职业禁止的效力期间与刑罚执行期间无关，职业禁止相对独立于刑罚。由此可知，职业禁止是配套于刑罚适用的预防性措施。
二、其他职业资格限制、剥夺措施的定性
除职业禁止之外，与刑罚相关的职业资格限制、剥夺措施包括禁止令和前科制度。表1对比职业禁止、禁止令和前科制度的宣告主体、适用条件、起点和期限，推断出禁止令当属刑罚执行监管措施，而前科制度当属刑罚的附随后果。
（一）禁止令
不同于职业禁止，禁止令是禁止犯罪分子在管制执行期或缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。禁止令的执行期仅限于刑罚的执行期，因此，禁止令当属刑罚执行的监管措施。这一观点被广泛的接受，但有论者持相反观点，认为缓刑根本不是刑种或者刑罚执行制度，缓刑中的禁止令不可能是刑罚执行的辅助措施或者监管措施。同时对管制禁止令和缓刑禁止令的法律后果进行分析，认定禁止令是行政措施和刑法措施的综合性处遇措施，其中管制禁止令是管制执行的线索，缓刑禁止令是缓刑考验的规则。实际上，缓刑的法律性质存在争议，有论者认为缓刑是刑罚裁量制度；有论者认为缓刑是刑罚执行制度，有论者认为缓刑是刑罚裁量兼刑罚执行制度。笔者认为缓刑的法律性质存在争议，但仅从刑罚执行角度看，缓刑是刑罚执行制度。首先，在有关非监禁刑执行和社区矫正的书籍中缓刑被认为是非监禁刑执行措施； 其次，从非监禁刑的发展来看，由于缓刑和假释的大量使用，缓刑制度有演变为刑种的趋势，美国犯罪学家大卫 E 杜菲在其著作中将缓刑与监禁、罚金并列置于刑罚的标题之下；最后，在缓刑考验期这一时间节点内，犯罪分子必须接受社区矫正，而通行认为社区矫正是刑罚执行方式，可见缓刑考验期内，犯罪分子实际上接受刑罚执行。因此，从刑罚执行的角度看，缓刑是刑罚执行措施。因此，缓刑可以被认定为刑罚执行措施，所以，禁止令可以被定性为刑罚执行的监管措施。 （二）前科制度
前科制度是对犯罪记录的一种规范性评价，主要体现为现行民事、行政法律中对于犯罪人特定资格的剥夺或者限制。不同于职业禁止，前科制度是针对受过刑罚处罚的犯罪人自动生效的刑罚的附随后果。但有论者认为将前科制度定性为刑罚附随后果不足以表明其法律性质，有论者认为前科制度是附属刑法规范中所规定的资格刑；有论者认为前科制度是行政资格罚；有论者认为前科制度是刑法体系外的准资格刑。就“资格刑论”和“准资格刑论”而言，“资格刑”是一种刑罚，而前科制度是刑罚的附随后果，显然存在因果上的倒置；就“行政资格罚论”而言，行政资格罚的逻辑起点在违反行政法规，而前科制度的逻辑起点在于被判处刑罚，显然存在概念混淆。由此可知，前科制度的法律性质不是“资格刑”也不是“行政资格罚”。笔者认为以刑罚为基准，将前科制度标定为刑罚的附随后果，既表明前科制度的法律属性，又有利于指导前科制度的适用。
三、协调适用
《刑法修正案（九）》新增职业禁止的第三款规定：“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”。由于“从其规定”高度概括的表述，不少学者对其内涵存在争议。笔者认为“从其规定”属于注意性规范，其他资格限制、剥夺措施与职业禁止可以并存，无需相互吸收或替代，理由如下。首先，“从其规定”不是“替代”，由于缺乏相应的惩治手段，其他资格限制、剥夺措施不能取代职业禁止。大部分资格限制、剥夺措施表现为前科制度，但有关前科制度的法律规范仅存在禁止性规范，而不存在惩罚性规范。与之相对，违反职业禁止可能被判处拒不执行判决、裁定罪。因此，“从其规定”并不是“替代”。其次，“从其规定”不是“转化”，由于性质不同，不能将前科制度“转化”为职业禁止。前科制度的本质是刑罚的附随后果，而职业禁止的本质是刑罚配套的预防措施，将前科制度的规定的一部分或全部“转化”为职业禁止，就像将玉米刷上绿漆强行伪装成黄瓜一般无稽。并且将前科制度“转化“为职业禁止，存在降低适用条件、延长适用年限、加大违反处罚力度等进一步限制、剥夺犯罪人权利的危险。最后，“从其规定”是“兼容”，由于性质不同，职业禁止、禁止令和前科制度可以兼容。职业禁止、禁止令和前科制度分属刑罚的配套预防措施，刑罚执行的监管措施和刑罚的附随后果，以刑罚为参考物，不同的措施定位于不同的位置，不同的位置意味着彼此相互独立，有其存在独立的意义，不應相互“替代”或“转化”，而应各行其是，发挥各自的功效。因此，“从其规定”是指其他资格限制、剥夺措施与职业禁止并存。
其他资格限制、剥夺措施与职业禁止的并存构建了“纵横统一”的职业资格限制体系，有利于犯罪分子再犯罪，有利于社会防卫。从纵向看，由于适用起点和适用期间的不同，职业禁止、禁止令和前科制度在时间序列上相继适用。以管制为例，在管制执行期间内，管制犯可能受禁止令规制不得从事特定活动；在管制执行完毕后3到5年内，该罪犯可能受职业禁止规制不得从事相关职业；在管制执行完毕后若干年内（或终生）；该罪犯由于存在犯罪记录受前科制度规制不得从事有关职业。从横向看，由于适用条件和禁止范围的不同，职业禁止和前科制度对犯罪人实现 “特殊预防”与“一般预防”。职业禁止根据犯罪人犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止犯罪分子从事“相关”职业，而前科制度根据犯罪记录，禁止犯罪分子从事“特定”职业，两者相互补充。因此，其他资格限制、剥夺措施与职业禁止并存不仅是可行的，而且是必要的，有利于构建完整的社会防卫制度。
参考文献：
[1]于志刚：“前科消灭制度司法探索模式的批判性反思”，载《法学评论》2013年第3期。
[2]李荣：“试论我国资格刑的缺陷与完善”，载《河北法学》2007年第7期。
[3]马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1994年第2版，第710页。
作者简介：肖舒婷（1992年9月），女，福建泉州，北京师范大学硕士研究生，刑法学。