论文部分内容阅读
摘要本文从我国无效合同的立法沿革作为切入点,分析了强制性规范对于合同效力的干预程度逐渐减弱的历史发展趋势,并提出对于违反强制性规范的合同,不应绝对地认为无效,而应一分为三:即无效、并非无效但应受处罚和并非无效亦无须受处罚。司法机关在进行判断时,应当从私法自治价值优先、公序良俗原则以及分析立法目的和宗旨三个方面进行全面衡量,以最大限度保护当事人的意思自治。
关键词强制性规范 合同效力 私法
中图分类号:D923.6 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-066-02
私法的主要价值就是基于理性经济人的假设出发,相信每个人会做出最利于己的决定,而经由自由交易,有限资源即可在最低成本下产生最大效益,从而使整体的公共福祉也自然达成,因此赋予私人以自主决定其行为的自由,即私法自治。但是国家通常会依据具体社会生活的状态,对私法自治的空间进行压缩,从而保障社会的稳定和发展。私法自治的基础在于私人拥有对其行为的自由支配权,然而个体追求利益最大化的驱动经常会忽视他人或公共利益的存在,致使他人或公共利益受损,因此必然要求有“第三人”对此进行干预,从而平衡双方权利义务关系,保障受损一方能得到救济,而这个“第三人”在大多时候都是国家所扮演,其惯常的手法就是通过制定和适用强制性规范来干预主体的行为,将私人意思自治的范围进行压缩,以促成国家意志的实现,因此可以说,公法上的强制性规范就是借法官之手以进入个人意思自治的领域铺设了管道。从我国无效合同制度立法史可以考察对于合同效力干预的程度。
一、 我国关于违反强制性规范的合同效力的立法沿革
我国1981年《经济合同法》在其第7条规定的无效合同的四种情形中就包括:违反法律和国家政策、计划的合同和违反国家利益或者社会公共利益的经济合同。而在1985年颁布的《涉外经济合同法》第9条中又规定了:违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。合同中的条款违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的,但同时规定了“经当事人协商同意予以取消或者改正后,不影响合同的效力。”该法虽然原则上仍然认定违法的合同当然无效,但是给予了当事人补正的机会,这可谓是一大进步。
1986年颁布的《民法通则》第58条规定了无效民事行为的7种情形,仍然包括违反法律或者社会公共利益的以及经济合同违反国家指令性计划的情形。但《民法通则》在这一时期表现出了巨大的进步,对传统的合同效力简单的二元分类进行了一定的修正。比如:其在第59条规定了可撤销民事行为,并在第66条出现了“效力待定合同”的雏形,即关于“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任”的规定。然而令人遗憾的是,1993年《经济合同法》没有沿袭《民法通则》这一正确路径,仍然大体按照合同有效、无效的二元构架进行制定,只是将“违反法律和国家政策、计划”修订为“违反法律和行政法规”,对合同无效的确认机关,修订为“由人民法院或者仲裁机构确认”。
1999年《合同法》第52条规定沿袭了《经济合同法》的做法,将违反法律、行政法规的强制性规定作为导致合同无效的情形。但是,1999年合同法的一大历史性进步在于将民法通则中“违反法律”的规定压缩至“违反法律、行政法规的强制性规定”,极大地减少了国家对民事活动的干预,反映了市场经济的客观规律。最高人民法院为及时巩固这一成果,于1999年12月1日发布的关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)中第四条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”。同时,对违反法律、行政法规规定应当办理批准登记手续之规定的,并不判该合同无效,而是“未生效”,亦反映了新时期对民事活动更加尊重之态度。
2009年4月24日最高人民法院发布了关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二),在该解释中第十四条规定:合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。此规定对能够导致合同无效的“强制性规定”作出缩小解释,符合合同法立法精神,在合同效力方面,司法解释严格适用合同无效的法定条件,坚持从宽认定有效的态度。
从我国立法演变的过程中可以看出,在相当长的时期内,我国对于合同效力采取的是简单的二分法,即有效和无效,非此即彼,合同只要违反法律规定即当然无效。而自上世纪90年代以来,随着改革开放的深入,过去过于强调实现国家意志而压缩个人意思自治范围的思维越来越受到批判,同时由于鼓励交易原则越来越深入人心,无效合同的范围逐渐缩小,效力形式越来越也趋于多元化,富有弹性。从理论上看,这种做法其实质上反映了这样一种思维:即公法的目的必须得到实现,私法必须服从公法的利益。这种思维在普遍重视私法自治的今天,毫无疑问已显得不合时宜。
二、 强制性规范对于民事法律行为效力影响之分析
对于法律规范的划分,我国学者大都采用二分法,将法律规范分为强制性规范与任意性规范。凡是关系国家一般利益、社会秩序、市场秩序、市场交易安全及直接关系第三人利益事项,法律设强制性规定,以排斥当事人意思自由。凡是关系当事人自己利益的事项,法律设任意性规定,允许当事人依意思自治原则协商决定。但笔者认为采用“二分法”过于简单,容易使人产生违反强制性规范即无效的错觉,并且在理论上也不周全。如何把强制性规范与合同效力相结合,笔者认为,可参考日本和台湾地区的判例学说,即:在保持把法律规范分为任意性规范和强制性规范的通说理论的前提下,再将强制性规范分类为强制规范和禁止规范。王泽鉴先生对二者有过精辟的界定,强制规定者,指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规定者,指命令当事人不得为一定行为之法律规定。而禁止规定可再分为取缔性规定及效力规定,前者仅系指取缔违反之行为,对违法者加以制裁,以禁遏其行为,并不否认其行为私法上的效力,因此禁止性规定与强制性规定是不一样的。一般来说,只有违反效力性规范的合同,才作为无效的合同,而违反取缔性规范,可以由相关机关对当事人实施行政处罚,但不一定宣告合同无效。从2009年最高人民法院出臺的关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)中也采取的是这种划分的方法,但是这个司法解释只是对这种划分做了原则性的规定,并未涉及到具体的划分标准和衡量的因素,因此笔者认为应当根据以下原则来处理强制性规范对民事法律行为效力的影响。
(一)确立私法自治价值优先的理念
从人的解放和个体自由的角度看,国家不应对私人空间进行过多的干预,社会的发展呼唤着契约自由和私法自治,市场经济的完善需要保持个体经济活动的自由。但从另一方面,自由又是相对的,个人理性所产生的利益最大化驱动往往会对公共利益或他人利益造成损害,客观上需要国家公权力的适当干预。然而,从根本上讲,对于违反强制性规定做以区分的目的,在于更全面、深入地保护民事主体的私权,因而在法律框架下应当突出私法自治价值优先的理念,以最大程度保障个体之意思自治空间。
(二)司法机关应把是否侵犯公共利益和公序良俗作为衡量的主要尺度
国家之所以对个体行为进行干预,其原因在于个体行为侵犯了社会公共利益,若未对公共利益造成损害,则纯属个体之间私人事务,国家公权力无需设定强制性规范以排除双方当事人之契约自由。我国近邻日本就有判例认为:“不能仅以违反强行法规为由直接认定行为无效,只有在进一步证明还存在违反公序良俗的事由时才能否定行为在私法上的效力”。我国民事法律中存在着大量旨在保护社会公共利益、维护社会公共秩序的规范,对于这类强制性规定,不得以当事人的意志加以排除,这虽是维护公共秩序和善良风俗所需,但这类规定往往较为抽象,需要司法机关在个案中具体分析。这时,司法机关其实是代表国家对于当事人的合同行为行使评价和干预的权力,一旦此权力被滥用,则会阻碍正常交易的进行,最终危害市场经济秩序,因此应严格将是否违反公共利益和公序良俗作为判断合同效力的基础。
(三)从立法目的和宗旨入手,判断其与合同效力之间的关系
从法理上讲,每一个法律规范的制定,都与一定的立法目的和宗旨相对应,对于立法目的和宗旨的理解,有助于判断个案中具体条文对于合同效力的影响。关于这一点,王泽鉴先生就认为,应综合法规的意旨,衡酌相冲突的利益、法益的种类、交易安全,其所禁止,究系针对双方当事人或一方当事人等加以认定。因此,如纯粹是为了行政管理的便利和需要,在认定违反这类强制性规范的合同效力时,则应当更多地考虑合同当事人之间的意思自治和契约自由,不得一概而论地将此类合同视为无效,仅对违法当事人处以公法责任上的制裁,这类强制性规范的违反并不影响合同私法上的效力。
三、 结语
私法自治之原则在民法中居立龙头之地位,乃是“私法体系的恒星”,当事人根据其自由意志从事交易活动,法律的任务仅止于赋予法律行为或合同以当事人自主的意思表示所期许的法律效果。同时,为了保障当事人之间的公平、信义以及交易的安全,世界各国或各地区民法均毫无例外地在关于法律行为或合同有效要件的规范中,以强制性规定或一定的表征公共利益或社会公德等内容的范畴对当事人所实施的法律行为加以检视,对私法自治予以一定的限制。
我国由于曾实行高度集中的计划经济体制,私法主体长期处于国家公权力的监管之中,致使个体私法自治意识严重缺位,大量公法规范向私法自治领域渗透,公权力就像一支无形的手伸向了社会的各个角落。在司法实践中,很长一段时间认为“合同违法即无效”,由此造成了大量纯属私人事务的合同关系受到公权力的不当干预,极大地影响了经济活动的效率,反映了法治观念的落后。
基于以上分析,对于强制性规范,应当将其进一步区分为效力性强制规范和取缔性强制规范。只有违反效力性规范的合同才能作为无效的合同,而违反取缔性规范,可以由相关机关对当事人实施行政处罰,但不一定否定合同效力。因此,对于违反强制性规范的合同,其后果不再是确定的无效,而应一分为三:即无效、并非无效但应受处罚和并非无效亦无须受处罚。司法机关进行判断时,应从私法自治价值优先、公序良俗原则以及分析立法目的和宗旨三个方面,对违反强制性规范的合同效力进行全面衡量,如此不仅可以使无效合同的范围大幅度缩小,而且也较好地维护了交易安全,提高了交易的效率,以最大限度保障当事人意思自治,避免国家不当干涉,使契约自由原则真正得以贯彻。
笔者是一位从事多年审判工作的法官,深感在司法操作中 “违反强制性规范=无效”的传统观念存在诸多弊病,因此,笔者期待本文能引起更多的法律专家来关注,最终推动我国法制的进步。
注释:
苏永钦.私法自治与国家强制.北京:中国法制出版社.2005.7.
王泽鉴.民法实例研习(民法总则).台北:自版.1995.234.
曾世雄.民法总则之现在与未来.北京:中国政法大学出版社.2001.19.
易军.民法上公序良俗原则的哲学思考.法商研究.2005(6).45-56.
关键词强制性规范 合同效力 私法
中图分类号:D923.6 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-066-02
私法的主要价值就是基于理性经济人的假设出发,相信每个人会做出最利于己的决定,而经由自由交易,有限资源即可在最低成本下产生最大效益,从而使整体的公共福祉也自然达成,因此赋予私人以自主决定其行为的自由,即私法自治。但是国家通常会依据具体社会生活的状态,对私法自治的空间进行压缩,从而保障社会的稳定和发展。私法自治的基础在于私人拥有对其行为的自由支配权,然而个体追求利益最大化的驱动经常会忽视他人或公共利益的存在,致使他人或公共利益受损,因此必然要求有“第三人”对此进行干预,从而平衡双方权利义务关系,保障受损一方能得到救济,而这个“第三人”在大多时候都是国家所扮演,其惯常的手法就是通过制定和适用强制性规范来干预主体的行为,将私人意思自治的范围进行压缩,以促成国家意志的实现,因此可以说,公法上的强制性规范就是借法官之手以进入个人意思自治的领域铺设了管道。从我国无效合同制度立法史可以考察对于合同效力干预的程度。
一、 我国关于违反强制性规范的合同效力的立法沿革
我国1981年《经济合同法》在其第7条规定的无效合同的四种情形中就包括:违反法律和国家政策、计划的合同和违反国家利益或者社会公共利益的经济合同。而在1985年颁布的《涉外经济合同法》第9条中又规定了:违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。合同中的条款违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的,但同时规定了“经当事人协商同意予以取消或者改正后,不影响合同的效力。”该法虽然原则上仍然认定违法的合同当然无效,但是给予了当事人补正的机会,这可谓是一大进步。
1986年颁布的《民法通则》第58条规定了无效民事行为的7种情形,仍然包括违反法律或者社会公共利益的以及经济合同违反国家指令性计划的情形。但《民法通则》在这一时期表现出了巨大的进步,对传统的合同效力简单的二元分类进行了一定的修正。比如:其在第59条规定了可撤销民事行为,并在第66条出现了“效力待定合同”的雏形,即关于“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任”的规定。然而令人遗憾的是,1993年《经济合同法》没有沿袭《民法通则》这一正确路径,仍然大体按照合同有效、无效的二元构架进行制定,只是将“违反法律和国家政策、计划”修订为“违反法律和行政法规”,对合同无效的确认机关,修订为“由人民法院或者仲裁机构确认”。
1999年《合同法》第52条规定沿袭了《经济合同法》的做法,将违反法律、行政法规的强制性规定作为导致合同无效的情形。但是,1999年合同法的一大历史性进步在于将民法通则中“违反法律”的规定压缩至“违反法律、行政法规的强制性规定”,极大地减少了国家对民事活动的干预,反映了市场经济的客观规律。最高人民法院为及时巩固这一成果,于1999年12月1日发布的关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)中第四条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”。同时,对违反法律、行政法规规定应当办理批准登记手续之规定的,并不判该合同无效,而是“未生效”,亦反映了新时期对民事活动更加尊重之态度。
2009年4月24日最高人民法院发布了关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二),在该解释中第十四条规定:合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。此规定对能够导致合同无效的“强制性规定”作出缩小解释,符合合同法立法精神,在合同效力方面,司法解释严格适用合同无效的法定条件,坚持从宽认定有效的态度。
从我国立法演变的过程中可以看出,在相当长的时期内,我国对于合同效力采取的是简单的二分法,即有效和无效,非此即彼,合同只要违反法律规定即当然无效。而自上世纪90年代以来,随着改革开放的深入,过去过于强调实现国家意志而压缩个人意思自治范围的思维越来越受到批判,同时由于鼓励交易原则越来越深入人心,无效合同的范围逐渐缩小,效力形式越来越也趋于多元化,富有弹性。从理论上看,这种做法其实质上反映了这样一种思维:即公法的目的必须得到实现,私法必须服从公法的利益。这种思维在普遍重视私法自治的今天,毫无疑问已显得不合时宜。
二、 强制性规范对于民事法律行为效力影响之分析
对于法律规范的划分,我国学者大都采用二分法,将法律规范分为强制性规范与任意性规范。凡是关系国家一般利益、社会秩序、市场秩序、市场交易安全及直接关系第三人利益事项,法律设强制性规定,以排斥当事人意思自由。凡是关系当事人自己利益的事项,法律设任意性规定,允许当事人依意思自治原则协商决定。但笔者认为采用“二分法”过于简单,容易使人产生违反强制性规范即无效的错觉,并且在理论上也不周全。如何把强制性规范与合同效力相结合,笔者认为,可参考日本和台湾地区的判例学说,即:在保持把法律规范分为任意性规范和强制性规范的通说理论的前提下,再将强制性规范分类为强制规范和禁止规范。王泽鉴先生对二者有过精辟的界定,强制规定者,指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规定者,指命令当事人不得为一定行为之法律规定。而禁止规定可再分为取缔性规定及效力规定,前者仅系指取缔违反之行为,对违法者加以制裁,以禁遏其行为,并不否认其行为私法上的效力,因此禁止性规定与强制性规定是不一样的。一般来说,只有违反效力性规范的合同,才作为无效的合同,而违反取缔性规范,可以由相关机关对当事人实施行政处罚,但不一定宣告合同无效。从2009年最高人民法院出臺的关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)中也采取的是这种划分的方法,但是这个司法解释只是对这种划分做了原则性的规定,并未涉及到具体的划分标准和衡量的因素,因此笔者认为应当根据以下原则来处理强制性规范对民事法律行为效力的影响。
(一)确立私法自治价值优先的理念
从人的解放和个体自由的角度看,国家不应对私人空间进行过多的干预,社会的发展呼唤着契约自由和私法自治,市场经济的完善需要保持个体经济活动的自由。但从另一方面,自由又是相对的,个人理性所产生的利益最大化驱动往往会对公共利益或他人利益造成损害,客观上需要国家公权力的适当干预。然而,从根本上讲,对于违反强制性规定做以区分的目的,在于更全面、深入地保护民事主体的私权,因而在法律框架下应当突出私法自治价值优先的理念,以最大程度保障个体之意思自治空间。
(二)司法机关应把是否侵犯公共利益和公序良俗作为衡量的主要尺度
国家之所以对个体行为进行干预,其原因在于个体行为侵犯了社会公共利益,若未对公共利益造成损害,则纯属个体之间私人事务,国家公权力无需设定强制性规范以排除双方当事人之契约自由。我国近邻日本就有判例认为:“不能仅以违反强行法规为由直接认定行为无效,只有在进一步证明还存在违反公序良俗的事由时才能否定行为在私法上的效力”。我国民事法律中存在着大量旨在保护社会公共利益、维护社会公共秩序的规范,对于这类强制性规定,不得以当事人的意志加以排除,这虽是维护公共秩序和善良风俗所需,但这类规定往往较为抽象,需要司法机关在个案中具体分析。这时,司法机关其实是代表国家对于当事人的合同行为行使评价和干预的权力,一旦此权力被滥用,则会阻碍正常交易的进行,最终危害市场经济秩序,因此应严格将是否违反公共利益和公序良俗作为判断合同效力的基础。
(三)从立法目的和宗旨入手,判断其与合同效力之间的关系
从法理上讲,每一个法律规范的制定,都与一定的立法目的和宗旨相对应,对于立法目的和宗旨的理解,有助于判断个案中具体条文对于合同效力的影响。关于这一点,王泽鉴先生就认为,应综合法规的意旨,衡酌相冲突的利益、法益的种类、交易安全,其所禁止,究系针对双方当事人或一方当事人等加以认定。因此,如纯粹是为了行政管理的便利和需要,在认定违反这类强制性规范的合同效力时,则应当更多地考虑合同当事人之间的意思自治和契约自由,不得一概而论地将此类合同视为无效,仅对违法当事人处以公法责任上的制裁,这类强制性规范的违反并不影响合同私法上的效力。
三、 结语
私法自治之原则在民法中居立龙头之地位,乃是“私法体系的恒星”,当事人根据其自由意志从事交易活动,法律的任务仅止于赋予法律行为或合同以当事人自主的意思表示所期许的法律效果。同时,为了保障当事人之间的公平、信义以及交易的安全,世界各国或各地区民法均毫无例外地在关于法律行为或合同有效要件的规范中,以强制性规定或一定的表征公共利益或社会公德等内容的范畴对当事人所实施的法律行为加以检视,对私法自治予以一定的限制。
我国由于曾实行高度集中的计划经济体制,私法主体长期处于国家公权力的监管之中,致使个体私法自治意识严重缺位,大量公法规范向私法自治领域渗透,公权力就像一支无形的手伸向了社会的各个角落。在司法实践中,很长一段时间认为“合同违法即无效”,由此造成了大量纯属私人事务的合同关系受到公权力的不当干预,极大地影响了经济活动的效率,反映了法治观念的落后。
基于以上分析,对于强制性规范,应当将其进一步区分为效力性强制规范和取缔性强制规范。只有违反效力性规范的合同才能作为无效的合同,而违反取缔性规范,可以由相关机关对当事人实施行政处罰,但不一定否定合同效力。因此,对于违反强制性规范的合同,其后果不再是确定的无效,而应一分为三:即无效、并非无效但应受处罚和并非无效亦无须受处罚。司法机关进行判断时,应从私法自治价值优先、公序良俗原则以及分析立法目的和宗旨三个方面,对违反强制性规范的合同效力进行全面衡量,如此不仅可以使无效合同的范围大幅度缩小,而且也较好地维护了交易安全,提高了交易的效率,以最大限度保障当事人意思自治,避免国家不当干涉,使契约自由原则真正得以贯彻。
笔者是一位从事多年审判工作的法官,深感在司法操作中 “违反强制性规范=无效”的传统观念存在诸多弊病,因此,笔者期待本文能引起更多的法律专家来关注,最终推动我国法制的进步。
注释:
苏永钦.私法自治与国家强制.北京:中国法制出版社.2005.7.
王泽鉴.民法实例研习(民法总则).台北:自版.1995.234.
曾世雄.民法总则之现在与未来.北京:中国政法大学出版社.2001.19.
易军.民法上公序良俗原则的哲学思考.法商研究.2005(6).45-56.