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我国《刑法》第六十七条第二款规定:"被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论",刑法理论上称为"余罪自首"。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条规定:"根据刑法第六十七条第二款的规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以自首论。"从司法解释来看,《解释》对刑法第六十七条第二款中的"其他罪行"作出了限制解释,"其他罪行"不包括同种罪行,将如实供述未被司法机关掌握的其他同种罪行排除在"自首"之外。笔者认为,同种余罪和异种余罪都是余罪,对如实交代未被掌握的异种余罪作自首处理,并可根据自首情节从轻或减轻处罚,而对如实交代未被掌握的同种余罪,则不作为自首处理,并不能减轻处罚,其合理性有待商榷。笔者认为如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行,无论该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种还是异种,都应以自首论。
1、如实供述同种罪行以自首论符合罪刑相适应原则的统一。我国刑法第五条明确规定:"刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。"同种罪行还是异种罪行并不意味着社会危害性的差别,所供述的是同种罪行还是异种罪行也不意味著人身危险性和侮罪态度的差别。如果以是否同种余罪和异种余罪为划分是否自首的标准。就会使相同的余罪得到不同的处罚,有的甚至会造成同种余罪和异种余罪处罚严重失衡。如犯罪嫌疑人姜某因贪污5000元被刑事拘留,拘留后又主动供述未被掌握的50000元的贪污事实和50000元的受贿事实,该嫌疑人分别构成贪污罪和受贿罪,两个罪的最低法定刑都是五年。按照解释的规定,对贪污罪不能认定为自首,并不能减轻处罚。对贪污罪最低也应判处五年徒刑。而对受贿罪则可以认为自首,并可减轻处罚,可以判处二至三年徒刑。甚至更轻。姜某又主动供述的贪污和受贿罪两个余罪都是5万元。两者相比,其罪行(轻重)相同,但处罚悬殊很大。仅仅根据犯罪分子主动交待的罪行与司法机关已掌握的罪行的罪名的异同来确定坦白与自首的界限,进而产生量刑的差异,是不公平的,是与我国罪刑相适应原则相悖的。
2、如实供述同种罪行以自首论有助于深挖余罪。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯通过司法人员的思想教育后,有的醒悟,如实供述了司法机关还未掌握的大量的同种罪行,并认为司法机关会给给予从轻或减轻处理。而在司法实践中,无论犯罪人所如实供述的同种余罪多么重要,悔罪态度多么好,也不能得到减轻、免除处罚。犯罪人主动供述司法机关未掌握的同种余罪,是希望得到司法机关的从轻处罚,却得到了相反的结果,犯罪人和犯罪人的家属、同案人都会产生绝望心理,不利于鼓励犯罪分子如实交代余罪,不利于案件侦破,也不利于犯罪人日后的教育改造。
3、如实供述同种罪行以自首论有利于实现刑罚目的。"法律规范作为社会现象的一种手段,它与法律规范在社会中的作用,效果都是成正比的。",因此,对犯罪人量刑必须坚持社会公正原则,即考虑犯罪人犯罪行为的客观特性与主观特性,采取那种不可避免的、公正的方法使犯罪人担负刑事责任,才能使其真正从内心承服刑罚的公正。这种承服的程度越高,刑罚才能有可能达到其预防犯罪的社会效果。如实供述同种罪行以自首论制度实际上起到了一种中介的作用。这种中介手段将刑罚的一般预防与特殊预防积极的目的转化为积极的刑罚效果。
4、如实供述同种罪行以自首论符合刑法规定。《刑法》第六十七条第二款规定:"被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论"。 刑法将"其他罪行"限定为不同种罪行,"其他罪行"的定语是"还未掌握",是相对于已掌握的罪行而言的,并没有限定"其他罪行"必须是异种罪行,《解释》将"其他罪行"界定为"不同种罪行"是限制解释,是对法条的曲解。
1、如实供述同种罪行以自首论符合罪刑相适应原则的统一。我国刑法第五条明确规定:"刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。"同种罪行还是异种罪行并不意味着社会危害性的差别,所供述的是同种罪行还是异种罪行也不意味著人身危险性和侮罪态度的差别。如果以是否同种余罪和异种余罪为划分是否自首的标准。就会使相同的余罪得到不同的处罚,有的甚至会造成同种余罪和异种余罪处罚严重失衡。如犯罪嫌疑人姜某因贪污5000元被刑事拘留,拘留后又主动供述未被掌握的50000元的贪污事实和50000元的受贿事实,该嫌疑人分别构成贪污罪和受贿罪,两个罪的最低法定刑都是五年。按照解释的规定,对贪污罪不能认定为自首,并不能减轻处罚。对贪污罪最低也应判处五年徒刑。而对受贿罪则可以认为自首,并可减轻处罚,可以判处二至三年徒刑。甚至更轻。姜某又主动供述的贪污和受贿罪两个余罪都是5万元。两者相比,其罪行(轻重)相同,但处罚悬殊很大。仅仅根据犯罪分子主动交待的罪行与司法机关已掌握的罪行的罪名的异同来确定坦白与自首的界限,进而产生量刑的差异,是不公平的,是与我国罪刑相适应原则相悖的。
2、如实供述同种罪行以自首论有助于深挖余罪。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯通过司法人员的思想教育后,有的醒悟,如实供述了司法机关还未掌握的大量的同种罪行,并认为司法机关会给给予从轻或减轻处理。而在司法实践中,无论犯罪人所如实供述的同种余罪多么重要,悔罪态度多么好,也不能得到减轻、免除处罚。犯罪人主动供述司法机关未掌握的同种余罪,是希望得到司法机关的从轻处罚,却得到了相反的结果,犯罪人和犯罪人的家属、同案人都会产生绝望心理,不利于鼓励犯罪分子如实交代余罪,不利于案件侦破,也不利于犯罪人日后的教育改造。
3、如实供述同种罪行以自首论有利于实现刑罚目的。"法律规范作为社会现象的一种手段,它与法律规范在社会中的作用,效果都是成正比的。",因此,对犯罪人量刑必须坚持社会公正原则,即考虑犯罪人犯罪行为的客观特性与主观特性,采取那种不可避免的、公正的方法使犯罪人担负刑事责任,才能使其真正从内心承服刑罚的公正。这种承服的程度越高,刑罚才能有可能达到其预防犯罪的社会效果。如实供述同种罪行以自首论制度实际上起到了一种中介的作用。这种中介手段将刑罚的一般预防与特殊预防积极的目的转化为积极的刑罚效果。
4、如实供述同种罪行以自首论符合刑法规定。《刑法》第六十七条第二款规定:"被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论"。 刑法将"其他罪行"限定为不同种罪行,"其他罪行"的定语是"还未掌握",是相对于已掌握的罪行而言的,并没有限定"其他罪行"必须是异种罪行,《解释》将"其他罪行"界定为"不同种罪行"是限制解释,是对法条的曲解。