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摘 要 网络交易平台提供商在网络经营者利用其平台进行商标侵权的情况下应当负有何种法律责任，司法实践在认定时存在着不统一。本文在对相关案例进行整理分析的基础上，首先确定网络交易平台提供商商标侵权的性质，并基于利益平衡的理念分析其应当承担的法律义务以及具体的判定标准，尝试构建一个可操作的规范模式以达到正确理解适用法律乃至填补法律不足的目的。
关键词 网络交易平台 商标侵权 法律义务
基金项目：南京农业大学SRT项目“网络交易平台提供商法律义务研究”，主持人张保玥，项目编号1522A14。
作者简介：张保玥、陆静、高媛，南京农业大学人文院法律系本科生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-081-02
一、 问题的提出
随着网络交易在我国的迅速发展，网络交易中的商标侵权案件也日益增多。在此种纠纷中，网络交易平台提供商是否应当承担法律责任在理论和司法实践中均存在较大的争议。以彪马诉淘宝商标侵权案为例，法院认为在商标权人指出网络商店的侵权事实，并提交相应的证据证实时，淘宝公司履行了删除相关的信息的义务即可免责。但在此后的衣念诉淘宝商标侵权商标侵权案中，二审法院认为淘宝公司仅被动地根据权利人通知采取没有任何成效的删除链接之措施，而放任他人实施侵权行为，构成共同侵权。司法实践的不统一源于法律规定的概括化和对法律理解上的分歧。网络交易平台提供商具有主观过错是其在网络商标侵权中承担责任的前提，而主观过错则以是否违反了“注意义务”为标准，那么，其“注意义务”的内容和范围就是值得研究的问题。
二、网络交易平台商标间接侵权责任的认定
当网络交易平台提供商作为独立第三方而存在，由于其不直接参与到交易中，因此很难实施如伪造、擅自制造他人注册商标标识、销售侵犯注册商标专用权的商品等直接的商标侵权行为。所以网络平台提供商的商标侵权，主要涉及间接侵权责任。
《商标法》57条第6项以及《商标法实施条例》第75条是商标权人请求网络交易平台提供商承担间接侵权责任的请求权基础，笔者认为交易平台提供商成立间接侵权的构成要件包括：（1）网络交易平台提供商客观上存在帮助侵权行为；（2）网络交易平台提供商具有过错；（3）商标权人遭受损害；（4）行为与损害之间存在因果关系。具体适用上，还应注意以下两个问题：
（一）以网络经营者存在直接商标侵权行为为前提
司法实践中，有些权利人绕过直接商标侵权人仅起诉网络交易平台。对此，浙江省杭州市西湖区人民法院认为，根据程序正当原则，在网店经营者没有作为案件被告参加诉讼并对侵权指控进行抗辩的情形下，法院无权对网店经营者是否构成侵权作出认定。而平台提供商是否为网店经营者实施的商标侵权提供便利进而构成帮助侵权的前提条件是网店经营者的侵权责任能够确定，在网店经营者的侵权责任尚不明确的情形下，网络平台提供者的侵权责任也因此无法判定。
（二）交易平台具有主观过错及其认定标准
关于网络提供商商标侵权归责原则，学界一直存在“过错责任”和“无过错责任”之争。通说认为无过错责任的确立是为了对风险社会中损害的合理分配，而知识产权侵权行为显然不属高危活动，对于這类行为，法律应充分调动人们的主观积极性来主动避免侵权的发生。因此，对于网络交易平台提供商的商标间接侵权应适用过错责任原则，以进一步保护网络商业模式及其技术创新。在“过错责任说”的归责原则下，网络交易平台提供商主观过错的存在与否成为了司法实践中争议的焦点。而过错的判断则与网络平台商负有的注意义务以及是否适当履行了该义务密不可分。目前有关网络平台提供商法律义务的范围和内容还存在相当大的模糊性，下文将对此展开深入研究。
三、间接侵权中交易平台商的法律义务
就网络平台商在网络商标侵权中应当负担义务，本文将从事前注意义务和事后补救义务两个方面进行论述。
（一）事前注意义务
事前注意义务即网络交易平台提供商在运营中为防止网络经营者的侵权行为而采取的事先预防措施，具体而言，包括以下几个方面：
1.对经营者身份的审查义务：《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第20条规定：“提供网络交易平台服务的经营者应当对申请通过网络交易平台提供商品或者服务的法人、其他经济组织或者自然人的经营主体身份进行审查。”该办法第22条进一步明确审查的范围包括经营者工商登记材料、自然人的身份信息以及要求网络服务商定期核实更新档案材料。
2.一定范围内的事前审查义务：司法实践中，法院均排除了交易平台商对平台上所售商品的商标合法性进行主动审查的义务。广州市中级人民法院认为，商标权人欲证明平台提供商构成商标侵权，首先要证明其所主张的平台提供商负有的义务具有合理性，其次还要证明其违反了该义务。但由于网络延伸空间的全球性，网络平台商不可能对平台上所有商品商标的合法性进行全面审查，否则势必将增加其运营成本以及影响该商业模式的进一步创新发展，因此对所有商标进行合法性的审查不具有合理性。
但由于网络交易平台提供商与其他网络服务提供者存在不可忽视的差异，其并非在任何情况下都不承担主动审查义务。因为即使交易平台商不参与交易，其也是平台的管理者，对在平台上进行的交易负有管理者的义务。其次，作为第三方的平台提供商虽然不参与交易而获取利益，但由于其对平台的部分商家要收取一定的费用，因此基于其获得的直接利益，理应履行较之其他网络服务商更高的法律义务。结合北京市高级人民法院于2016年发布的《涉及网络知识产权产权案件审理指南》，笔者认为网络交易平台应承担以下事先审查义务：
（1）侵权人是否存在自认。在衣念诉淘宝案中，法院认为根据网络商家的店内公告：“本店所出售的部分是专柜正品，部分是仿原单货”等内容即可明显看出网络经营者在销售侵权商品，由此则可以推定淘宝网当然知道侵权行为的存在。因此，如果平台网页中明显存在“高仿”、“精仿”等字样则要求平台提供商进行主动审查进而采取必要措施防止侵权的扩大。 （2）重复侵权中，网络经营者是否存在反通知。上海市第一中级人民法院认为，判断侵权不仅从投诉人提供的证据考查，还应结合网络卖家是否反通知来判断。通常情况下，经过合法授权的商品信息被删除，被投诉人不可能会漠然处之，其肯定会及时提出反通知，除非确实是侵权商品信息。由此，当网络平台商多次删除被控侵权人的商品信息并通知其被删除原因后，被控侵权人并没有回应或申辩，据此可以推定网络平台商完全知道侵权行为的存在。
（3）网络经营者是否以明显不合理的低价出售知名商品。在茅台诉淘宝侵害商标权纠纷案中，原告茅台公司认为其持有的商标系驰名商标，淘宝网对平台上销售的知名商品应施以较高的审查义务。但因原告放弃了对淘宝的诉讼请求，法院并未对该主张予以论证。但笔者认为此主张具有一定的合理性，一方面商标法给予了驰名商标特殊保护，另一方面驰名商标商品官方授权的销售渠道一般都是有限的，对于经营者的销售资格的审查也相对可以实现。值得注意的是，为了提高品牌的认可度，知名商品往往是统一定价，且价格的波动不會太大，因此网络经营者如果以明显不合理的低价出售知名商品，侵权可能性极大，网络平台商应该对此给予足够的重视。
3.制定售假制裁规则并在显著的地方予以公布的义务：该义务要求网络平台商建立交易平台管理规章制度，明确对网络商家销售侵权商品的制裁措施，在网页显著地方予以公示，并从技术上保证用户能够浏览和保存。广州市中级人民法院在彪马诉淘宝商标侵权案中对该义务的合法性予以了确认，认为履行该义务并不会超出网络平台商的能力范围，并且将惩罚性措施提前告知网络经营者保障了其知情权也有利于及时履行事后补救义务。
（二）事后补救义务
由于平台提供商对网络经营者利用平台实施的商标侵权行为一般不具有预见和避免的能力，因此其应当承担的事前注意义务是有限的，事后补救义务对于商标权的保护仍具有重要意义。
1.“通知——删除”义务：该义务规定在《侵权责任法》第36条第二款，要求网络服务商在接到用户的侵权通知后，要及时采取采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。对此，吉林省高级人民法院在美国花旗参农业总会诉淘宝商标侵权案中认为：在被侵权人怠于履行告知义务的情况下，由于网络服务提供者无法及时采取必要措施防止损失扩大，所以其不应对侵权行为承担赔偿责任。因此，在交易平台非明知或应知的情况下，商标权人的通知是其承担义务的前提。
网络交易平台是否负有该义务，商标权人的通知是否适格则成为判断的关键因素。为避免因商标权人的不当甚至恶意通知给交易平台造成资源浪费和被控侵权人的正当权益造成损害，有必要对此予以限制。结合北京高院发布的《涉及网络知识产权产权案件审理指南》，笔者认为通知应当包括权利人的有效信息、能够准确定位被控侵权内容的信息、商标权属证明及所主张的侵权事实等足以使交易平台提供商认定存在商标侵权的内容。
2.采取必要的能够防止侵权行为再次发生的义务：网络平台提供商在接到侵权通知后，并非采取了《侵权法》第36条列举的“删除、屏蔽、断开链接”等措施就当然尽到了其应尽的义务。“避风港”原则下，法律并未对平台提供商强以严苛的责任，但是在商标权人进行了有效通知之后，交易平台就应当全面而适当地履行自己的义务。
上海市第一中级人民法院在审理衣念诉淘宝案时认为，淘宝网接到投诉后，仅是被动地根据权利人通知采取没有任何成效的删除链接之措施，未采取能够防止侵权行为发生的必要措施，从而放任侵权行为的发生，其主观上具有过错，构成共同侵权。可见，司法实践认定的必要措施不限于“删除、屏蔽、断开连接”，还可以是对网络用户进行公开警告、降低信用评级、限制发布商品信息直至关闭该网络用户的账户等。特别是在网络平台商采取一定措施后，网络经营者仍然对同一权利主体实施重复侵权行为，可见先前的采取的措施见效并不明显而要求网络平台商采取进一步的措施。具体案件中，还应当根据权利人通知的形式和内容、侵权的情节、技术条件等因素进行综合判断该措施是否及时、合理，以及可以最大程度地避免侵权行为的继续。
3.协助义务：由于网络交易的隐蔽性，商标权人在得知自己商标权受到侵害想要向法院提起诉讼时往往存在无法得知被告人真实信息的障碍。于此，法律则要求网络交易平台提供商要事先审查经营者的真实信息并利用技术手段予以保存，在权利人要求其提供网络经营者的名称、地址等有效信息时，及时准确地提供给权利人，否则将因违反协助义务而承担法律上的不利后果。对此，《消费者权益保护法》第44条也予以了立法上的确认。
四、结语
网络交易平台提供商对发生在其平台上的商标侵权行为负有何种义务受到广泛关注，与之相关的诉讼在世界范围内频繁发生，不同法院的判决却不尽相同。但学界和理论界达成一致的是对网络平台提供商商标间接侵权责任的认定以及过错归责原则，至于其应当承担的义务范围以及判断标准仍存在分歧。于此，本文基于利益平衡的理念确立了交易平台应当承担的事前注意义务和事后补救义务，并具体论述义务的正当性和判断标准，希望能为此方面的研究提供些许有益性的启示并促进法律理解适用上的统一。
参考文献：
[1]广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民三初字第179号判决书.
[2]浙江省杭州市西湖区人民法院（2009）杭西知初字第11号判决书.
[3]吴汉东.试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权.法商研究.2001（5）.
[4]上海市第一中级人民法院沪一中民五（知）终字第40号判决书.
[5]浙江省杭州市余杭区（市）人民法院（2015）杭余知初字第317号判决书.
[6]吉林省高级人民法院（2012）吉民三涉终字第3号判决书.
关键词 网络交易平台 商标侵权 法律义务
基金项目：南京农业大学SRT项目“网络交易平台提供商法律义务研究”，主持人张保玥，项目编号1522A14。
作者简介：张保玥、陆静、高媛，南京农业大学人文院法律系本科生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-081-02
一、 问题的提出
随着网络交易在我国的迅速发展，网络交易中的商标侵权案件也日益增多。在此种纠纷中，网络交易平台提供商是否应当承担法律责任在理论和司法实践中均存在较大的争议。以彪马诉淘宝商标侵权案为例，法院认为在商标权人指出网络商店的侵权事实，并提交相应的证据证实时，淘宝公司履行了删除相关的信息的义务即可免责。但在此后的衣念诉淘宝商标侵权商标侵权案中，二审法院认为淘宝公司仅被动地根据权利人通知采取没有任何成效的删除链接之措施，而放任他人实施侵权行为，构成共同侵权。司法实践的不统一源于法律规定的概括化和对法律理解上的分歧。网络交易平台提供商具有主观过错是其在网络商标侵权中承担责任的前提，而主观过错则以是否违反了“注意义务”为标准，那么，其“注意义务”的内容和范围就是值得研究的问题。
二、网络交易平台商标间接侵权责任的认定
当网络交易平台提供商作为独立第三方而存在，由于其不直接参与到交易中，因此很难实施如伪造、擅自制造他人注册商标标识、销售侵犯注册商标专用权的商品等直接的商标侵权行为。所以网络平台提供商的商标侵权，主要涉及间接侵权责任。
《商标法》57条第6项以及《商标法实施条例》第75条是商标权人请求网络交易平台提供商承担间接侵权责任的请求权基础，笔者认为交易平台提供商成立间接侵权的构成要件包括：（1）网络交易平台提供商客观上存在帮助侵权行为；（2）网络交易平台提供商具有过错；（3）商标权人遭受损害；（4）行为与损害之间存在因果关系。具体适用上，还应注意以下两个问题：
（一）以网络经营者存在直接商标侵权行为为前提
司法实践中，有些权利人绕过直接商标侵权人仅起诉网络交易平台。对此，浙江省杭州市西湖区人民法院认为，根据程序正当原则，在网店经营者没有作为案件被告参加诉讼并对侵权指控进行抗辩的情形下，法院无权对网店经营者是否构成侵权作出认定。而平台提供商是否为网店经营者实施的商标侵权提供便利进而构成帮助侵权的前提条件是网店经营者的侵权责任能够确定，在网店经营者的侵权责任尚不明确的情形下，网络平台提供者的侵权责任也因此无法判定。
（二）交易平台具有主观过错及其认定标准
关于网络提供商商标侵权归责原则，学界一直存在“过错责任”和“无过错责任”之争。通说认为无过错责任的确立是为了对风险社会中损害的合理分配，而知识产权侵权行为显然不属高危活动，对于這类行为，法律应充分调动人们的主观积极性来主动避免侵权的发生。因此，对于网络交易平台提供商的商标间接侵权应适用过错责任原则，以进一步保护网络商业模式及其技术创新。在“过错责任说”的归责原则下，网络交易平台提供商主观过错的存在与否成为了司法实践中争议的焦点。而过错的判断则与网络平台商负有的注意义务以及是否适当履行了该义务密不可分。目前有关网络平台提供商法律义务的范围和内容还存在相当大的模糊性，下文将对此展开深入研究。
三、间接侵权中交易平台商的法律义务
就网络平台商在网络商标侵权中应当负担义务，本文将从事前注意义务和事后补救义务两个方面进行论述。
（一）事前注意义务
事前注意义务即网络交易平台提供商在运营中为防止网络经营者的侵权行为而采取的事先预防措施，具体而言，包括以下几个方面：
1.对经营者身份的审查义务：《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第20条规定：“提供网络交易平台服务的经营者应当对申请通过网络交易平台提供商品或者服务的法人、其他经济组织或者自然人的经营主体身份进行审查。”该办法第22条进一步明确审查的范围包括经营者工商登记材料、自然人的身份信息以及要求网络服务商定期核实更新档案材料。
2.一定范围内的事前审查义务：司法实践中，法院均排除了交易平台商对平台上所售商品的商标合法性进行主动审查的义务。广州市中级人民法院认为，商标权人欲证明平台提供商构成商标侵权，首先要证明其所主张的平台提供商负有的义务具有合理性，其次还要证明其违反了该义务。但由于网络延伸空间的全球性，网络平台商不可能对平台上所有商品商标的合法性进行全面审查，否则势必将增加其运营成本以及影响该商业模式的进一步创新发展，因此对所有商标进行合法性的审查不具有合理性。
但由于网络交易平台提供商与其他网络服务提供者存在不可忽视的差异，其并非在任何情况下都不承担主动审查义务。因为即使交易平台商不参与交易，其也是平台的管理者，对在平台上进行的交易负有管理者的义务。其次，作为第三方的平台提供商虽然不参与交易而获取利益，但由于其对平台的部分商家要收取一定的费用，因此基于其获得的直接利益，理应履行较之其他网络服务商更高的法律义务。结合北京市高级人民法院于2016年发布的《涉及网络知识产权产权案件审理指南》，笔者认为网络交易平台应承担以下事先审查义务：
（1）侵权人是否存在自认。在衣念诉淘宝案中，法院认为根据网络商家的店内公告：“本店所出售的部分是专柜正品，部分是仿原单货”等内容即可明显看出网络经营者在销售侵权商品，由此则可以推定淘宝网当然知道侵权行为的存在。因此，如果平台网页中明显存在“高仿”、“精仿”等字样则要求平台提供商进行主动审查进而采取必要措施防止侵权的扩大。 （2）重复侵权中，网络经营者是否存在反通知。上海市第一中级人民法院认为，判断侵权不仅从投诉人提供的证据考查，还应结合网络卖家是否反通知来判断。通常情况下，经过合法授权的商品信息被删除，被投诉人不可能会漠然处之，其肯定会及时提出反通知，除非确实是侵权商品信息。由此，当网络平台商多次删除被控侵权人的商品信息并通知其被删除原因后，被控侵权人并没有回应或申辩，据此可以推定网络平台商完全知道侵权行为的存在。
（3）网络经营者是否以明显不合理的低价出售知名商品。在茅台诉淘宝侵害商标权纠纷案中，原告茅台公司认为其持有的商标系驰名商标，淘宝网对平台上销售的知名商品应施以较高的审查义务。但因原告放弃了对淘宝的诉讼请求，法院并未对该主张予以论证。但笔者认为此主张具有一定的合理性，一方面商标法给予了驰名商标特殊保护，另一方面驰名商标商品官方授权的销售渠道一般都是有限的，对于经营者的销售资格的审查也相对可以实现。值得注意的是，为了提高品牌的认可度，知名商品往往是统一定价，且价格的波动不會太大，因此网络经营者如果以明显不合理的低价出售知名商品，侵权可能性极大，网络平台商应该对此给予足够的重视。
3.制定售假制裁规则并在显著的地方予以公布的义务：该义务要求网络平台商建立交易平台管理规章制度，明确对网络商家销售侵权商品的制裁措施，在网页显著地方予以公示，并从技术上保证用户能够浏览和保存。广州市中级人民法院在彪马诉淘宝商标侵权案中对该义务的合法性予以了确认，认为履行该义务并不会超出网络平台商的能力范围，并且将惩罚性措施提前告知网络经营者保障了其知情权也有利于及时履行事后补救义务。
（二）事后补救义务
由于平台提供商对网络经营者利用平台实施的商标侵权行为一般不具有预见和避免的能力，因此其应当承担的事前注意义务是有限的，事后补救义务对于商标权的保护仍具有重要意义。
1.“通知——删除”义务：该义务规定在《侵权责任法》第36条第二款，要求网络服务商在接到用户的侵权通知后，要及时采取采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。对此，吉林省高级人民法院在美国花旗参农业总会诉淘宝商标侵权案中认为：在被侵权人怠于履行告知义务的情况下，由于网络服务提供者无法及时采取必要措施防止损失扩大，所以其不应对侵权行为承担赔偿责任。因此，在交易平台非明知或应知的情况下，商标权人的通知是其承担义务的前提。
网络交易平台是否负有该义务，商标权人的通知是否适格则成为判断的关键因素。为避免因商标权人的不当甚至恶意通知给交易平台造成资源浪费和被控侵权人的正当权益造成损害，有必要对此予以限制。结合北京高院发布的《涉及网络知识产权产权案件审理指南》，笔者认为通知应当包括权利人的有效信息、能够准确定位被控侵权内容的信息、商标权属证明及所主张的侵权事实等足以使交易平台提供商认定存在商标侵权的内容。
2.采取必要的能够防止侵权行为再次发生的义务：网络平台提供商在接到侵权通知后，并非采取了《侵权法》第36条列举的“删除、屏蔽、断开链接”等措施就当然尽到了其应尽的义务。“避风港”原则下，法律并未对平台提供商强以严苛的责任，但是在商标权人进行了有效通知之后，交易平台就应当全面而适当地履行自己的义务。
上海市第一中级人民法院在审理衣念诉淘宝案时认为，淘宝网接到投诉后，仅是被动地根据权利人通知采取没有任何成效的删除链接之措施，未采取能够防止侵权行为发生的必要措施，从而放任侵权行为的发生，其主观上具有过错，构成共同侵权。可见，司法实践认定的必要措施不限于“删除、屏蔽、断开连接”，还可以是对网络用户进行公开警告、降低信用评级、限制发布商品信息直至关闭该网络用户的账户等。特别是在网络平台商采取一定措施后，网络经营者仍然对同一权利主体实施重复侵权行为，可见先前的采取的措施见效并不明显而要求网络平台商采取进一步的措施。具体案件中，还应当根据权利人通知的形式和内容、侵权的情节、技术条件等因素进行综合判断该措施是否及时、合理，以及可以最大程度地避免侵权行为的继续。
3.协助义务：由于网络交易的隐蔽性，商标权人在得知自己商标权受到侵害想要向法院提起诉讼时往往存在无法得知被告人真实信息的障碍。于此，法律则要求网络交易平台提供商要事先审查经营者的真实信息并利用技术手段予以保存，在权利人要求其提供网络经营者的名称、地址等有效信息时，及时准确地提供给权利人，否则将因违反协助义务而承担法律上的不利后果。对此，《消费者权益保护法》第44条也予以了立法上的确认。
四、结语
网络交易平台提供商对发生在其平台上的商标侵权行为负有何种义务受到广泛关注，与之相关的诉讼在世界范围内频繁发生，不同法院的判决却不尽相同。但学界和理论界达成一致的是对网络平台提供商商标间接侵权责任的认定以及过错归责原则，至于其应当承担的义务范围以及判断标准仍存在分歧。于此，本文基于利益平衡的理念确立了交易平台应当承担的事前注意义务和事后补救义务，并具体论述义务的正当性和判断标准，希望能为此方面的研究提供些许有益性的启示并促进法律理解适用上的统一。
参考文献：
[1]广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民三初字第179号判决书.
[2]浙江省杭州市西湖区人民法院（2009）杭西知初字第11号判决书.
[3]吴汉东.试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权.法商研究.2001（5）.
[4]上海市第一中级人民法院沪一中民五（知）终字第40号判决书.
[5]浙江省杭州市余杭区（市）人民法院（2015）杭余知初字第317号判决书.
[6]吉林省高级人民法院（2012）吉民三涉终字第3号判决书.