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摘要本文从民主这一多数原则程序被西方国家“又爱又恨”的现实入手,分析其所具有的程序性,价值的不确定性等特点,进而阐述对民主限制的机制——司法审查。文中以美国的司法审查为例,分析了美国宪法民主性与司法审查存在的局限,希望民主与对民主限制相紧密结合的相关成功经验能对世界民主主义的建设具有一定的参考价值。
关键词民主 民主限制 司法审查
中图分类号:D08 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-276-02
一、民主,无处安放
据考证,民主一词大约出现于公元前5世纪的雅典。有“法律面前人人平等”的涵义。伴随着它的出现,对它持批判的声音也一直不停。因此它也承载了众多的意义和褒贬不一的评价。雅典虽然是民主的源头,但一直以来因为“苏格拉底之死”使“杰斐逊式”的对普通人的信念成为雅典和他所象征的自有的黑色污点。①
在现代社会,从空间的角度看,民主不仅以一种程序存在于政治权力领域,而且以一种方式渗透在社会的方方面面。在经济,文化,生活领域都有它的影子。经济领域里“实现最大多数人的共同利益”的帕累托理论;文化领域中的“强势压倒弱势”;生活领域中的“少数服从多数”等无不在践行着多数规则。而政治权力领域的民主为其他领域的多数规则提供一种公开的正式的保障,即使没有政治权力的规则为依据,谁也不能肯定在其他领域没有采用这样的规则。在当代西方,通过数学家和经济学家对“民主”的抨击中也印证了多数规则在各领域无处不在。美国经济学家诺贝尔经济学奖的主肯尼斯·阿罗以数学推理,向民主原则提出质疑。②印籍经济学家阿马蒂亚·森获1998年度的诺贝尔经济学奖也是因挑战阿罗的推理。从考察民主的历史发展状况与存在的空间领域,我们分析其具有的特性。
(一)程序性
从它在各个历史时期所起的功能来看,他更多的是被政权作为一种程序来实现对国家的统治。雅典时期的民主源自公元前8世纪,当时雅典城邦形成后,政治权力为氏族贵族所控制。直到后来共同选择梭伦为调停人和执政官,把政府委托给他,他开创了“平民政体的祖制”,雅典政治进入了民主时期。在罗马共和国历史中,使用了民主理念贯穿于平民与贵族、元老院与军事独裁者之间的抗争中,使罗马共和史呈现复杂多变的面貌。直到现代的民主也是遵循这样的一种程序,无论立法还是代议机关的选举,其标榜的是代表多数人的意志,有一定差别的是现代民主同一种法权类型相联系。这种法权的特别指出在于有这样三个标志:现代法权是实定的,强制和按个体构建的。③由此可见,任何时代的民主之下的自由是以一个国家的稳定与政权统一由为基础的,而一个国家稳定和政权统一依赖于一套为大多数人所共同认可的规范,理念及价值观。
(二)民主价值的不稳定性
首先,主体的主观价值的不确定性。一方面,主体容易遭受社会文化压力的影响,包括政治理论,宗教信仰,公众舆论等。特别是公众舆论,不仅影响力极大而且具有一定的隐蔽性,因为公众舆论太容易将主流的观念强加于每个人。另一方面主体本身认识能力存在着一定的差异。这点主要和各国,各地区的文化教育水平有关,认知差异使主体在知识上存在不完备或失误也就容易导致主体对相关问题的认识上的偏差。
其次主体的人数的不确定性。主体的人数多少会因时间,地点,政治和文化方面的主观认同、宗教信仰的选择、语言使用以及各种不同标准所进行的划分等因素在人数划分上的变化而改变。④
正因为民主具有的以上特点,使我们因苏格拉底之死的事件唾骂雅典的民主,法国大革命的发生反思民主的缺陷,再到近来许多法学法对美国宪法民主性的产生质疑。苏格拉之死和法国大革命为我们所熟悉,美国1787年宪法中的没有否定奴隶制;妇女、非洲裔美国人、土著美洲人都没有投票权;参议员的选举等等问题都是当时宪法缺陷的重要体现。直至最近的2000年的美国总统大选,再次使民众思考美国的民主程度到底有几分。
二、美国的民主,自我限制的困惑
纵然民主的缺陷存在,但我们也看到自从民主被鲜明的印在资产阶级革命的大旗上之后,现代民主潮流不可阻挡,且不断往前发展。从密尔⑤和托克维尔的论著⑥中我们可以断定他们的立场有一定的一致的地方。他们并没有因多数的专制而否认民主,他们都承认多数民主是一种最佳方式,但同时他们又担心多数专制的危险,要维护个性的多样性和不同的价值,方式的存在。因此才引发人们思考:认真对待托克维尔,那么思考他的方法要比思考他的预言来的更重要。⑦
在美国的建国初期的制宪者当中,意识到在政治领域可能出现多数专制的危险的人不乏其数,美国宪法之父麦迪逊在联邦当人文集中写到:“依靠人民是对政府的主要约束;但是经验教导我们,必须有辅助性的预防措施。”⑧但当我们翻阅美国宪法和《权利法案》时,没能找到司法审查的踪迹。无论如何,当时的违宪审查没能在宪法文本上留下依据。直到1803年,通过马伯里诉麦迪逊按,美国才最终确立了司法审查制度。
从最高法院的九名法官与国会所制定的法律背后的间接制定主体的多数及赋予行政机关行政权的多数相比较这一层面来讲,的确有少数反多数的嫌疑。但从法官维护宪法赋予的权利,捍卫宪法尊严这点来看,这种反民主性是站不住脚的。
如果从最高法院的法官在解释宪法来规制立法权和行政权时,滥用权利这一层面来讲,导致“司法暴政”和反民主的可能性绝对是存在的。首席大法官休斯曾经说过:“我们在一部宪法之下生活,但宪法却任凭法官把他说成什么就是什么。”所以本文认为司法审查之所以被称为反民主,其实起码是因为两方面的原因:宪法本身的民主性问题;最高法院审查权的行使正当性问题。
第一,宪法的民主性问题。美国人以拥有这(下转第283页)(上接第276页)部简短而精悍的,指导了美国政治体系200多年的宪法而自豪。从1787年的宪法到如今多增加的27条宪法修正案,足以说明再完美的宪法,都会因为民主的程序性和价值不稳定性特征使宪法需要与时俱进,而这点正好说明宪法的民主性,而不是非民主性。当初制宪者在确立司法审查上产生争议的原因在于民主派的罗杰·威廉斯、托马斯·杰斐逊尔·巴罗等人均认为,“宪法来限制大多数人的意志的宪政政府,只不过是从坟墓里挖掘出来的政府”。到2000年大选之后,更是引发更多学者再次思考宪法的民主性问题。达尔还针对大选写了《美国宪政的民主批判》一书。达尔说他希望能够鼓励人们改变思考宪法的方式,无论这一宪法是现存宪法,还是他的修正版本,或是一个新的,更民主的宪法。⑨可见宪法冲突集中在宪法修改的适时性与保持的权威性。通过宪法修正案是使宪法适时是一种方式,他通过修改宪法完善宪法的民主性。而使具有抽象特征的宪法通过具有时代远见的解释来维护宪法的权威也是一种好的方式,他通过解释保持了宪法的稳定性。司法审查则在期间就能充当这样的角色,司法审查通过法官富有远见的解释保持宪法的稳定性,这点较明显,但是对前一点仿佛形成悖论,事实上,宪法的落后性正好可通过司法审查中的案件将其进一步暴漏出来,促使修正案的及时修改,当然,宪法的民主适时性并非只是通过司法审查来促进,还有人民的监督等其它方式。对于以上的这种论点需要依靠以下的分析来解释。
第二,对于第二个问题,得结合美国自1787年宪法颁布以来,联邦法院的司法审查案件来分析。在联邦法院的司法审查方面,法官在案件的审判权上有一定的监督和事后的措施来纠错,而对于法官在决定案件的受理上的权利反倒是没能有一定的监督措施来督促。在美国的司法审查实践中,逐渐形成了一些受理与受理的原则,如“如政治问题拒绝审查原则”,“法律上的争议原则”,“回避原则”等,从而这些原则使最高法院在司法审查的受理范围上有很大的权力。这些问题倒是值得更多关注的,明确相应标准使这种权力得到合理的使用。
三、多数之自由与个人之自由,孰是孰非
通过以上第二部分对美国宪法的民主性与司法审查的优缺点的分析,可见这两者都在接受挑战的同时日益成熟。人们之所以对民主与对民主的限制两者的结合存在质疑,除了以上讲到的民主和对民主之限制——司法审查机制所都存在的缺陷之外,还有一点是两者之间所保护的自由的不可调和,冲突性。
本文并没回答民主与民主的限制,谁对谁错?多数自由与个人自由,孰是孰非?这样的问题。我们既要理想性的设想民主与自由,又要现实性的分析民主与自由。我们支持民主与多数自由,而且我们又必须把民主与对民主的限制的缺陷,多数自由与个人自由的弱点摆在眼前,为了民主的适时性与民主的限制的正确性,为了维护多数自由和保护个人自由,需要两者的共同结合,而非将两者置于对立地位。完美是不可能,但尽量完善是唯一能做的。
在全球化的背景下,民主与自由的问题不再仅仅是一国的国内政治,法律,文化上要求解决的问题,其必定要涉及到世界各国宪政建设与世界的民主主义建设问题。
注释:
①[美]斯乐著.董乐山译.苏格拉底的审判.北京:三联书店.1998.4.
②[美]阿罗著.钱晓敏,孟岳良译.社会选择:个性与多准则.北京:首都经济贸易大学出版社.2000.13.
③[德]尤尔根·哈马贝斯著.薛华译.宪政民主:矛盾诸原则之间的一种悖谬联结.佟德志.民主与宪政.江苏:江苏人民出版社.2008.157.
④张锡盛.19世纪西方法律体系中制约多数的成就与局限[J].昆明理工大学学报:社科版(法学).2007(3).30-36.
⑤张小平.中国之民主精神/追寻中国精神丛书.四川:四川人民出版社.2001.279.
⑥[德]托克维尔著.董果良译.论美国的民主.上海:商务印书馆,1988.
⑦詹姆斯·W·西瑟著.自由、民主与政治学.上海:上海人民出版社.1998.
⑧[美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著.程逢如等译.联邦党人文集.北京:商务印书馆.1995.
⑨[美]达尔著.佟德志译.美国宪政的民主批判.上海:东方出版社.2007.1.
关键词民主 民主限制 司法审查
中图分类号:D08 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-276-02
一、民主,无处安放
据考证,民主一词大约出现于公元前5世纪的雅典。有“法律面前人人平等”的涵义。伴随着它的出现,对它持批判的声音也一直不停。因此它也承载了众多的意义和褒贬不一的评价。雅典虽然是民主的源头,但一直以来因为“苏格拉底之死”使“杰斐逊式”的对普通人的信念成为雅典和他所象征的自有的黑色污点。①
在现代社会,从空间的角度看,民主不仅以一种程序存在于政治权力领域,而且以一种方式渗透在社会的方方面面。在经济,文化,生活领域都有它的影子。经济领域里“实现最大多数人的共同利益”的帕累托理论;文化领域中的“强势压倒弱势”;生活领域中的“少数服从多数”等无不在践行着多数规则。而政治权力领域的民主为其他领域的多数规则提供一种公开的正式的保障,即使没有政治权力的规则为依据,谁也不能肯定在其他领域没有采用这样的规则。在当代西方,通过数学家和经济学家对“民主”的抨击中也印证了多数规则在各领域无处不在。美国经济学家诺贝尔经济学奖的主肯尼斯·阿罗以数学推理,向民主原则提出质疑。②印籍经济学家阿马蒂亚·森获1998年度的诺贝尔经济学奖也是因挑战阿罗的推理。从考察民主的历史发展状况与存在的空间领域,我们分析其具有的特性。
(一)程序性
从它在各个历史时期所起的功能来看,他更多的是被政权作为一种程序来实现对国家的统治。雅典时期的民主源自公元前8世纪,当时雅典城邦形成后,政治权力为氏族贵族所控制。直到后来共同选择梭伦为调停人和执政官,把政府委托给他,他开创了“平民政体的祖制”,雅典政治进入了民主时期。在罗马共和国历史中,使用了民主理念贯穿于平民与贵族、元老院与军事独裁者之间的抗争中,使罗马共和史呈现复杂多变的面貌。直到现代的民主也是遵循这样的一种程序,无论立法还是代议机关的选举,其标榜的是代表多数人的意志,有一定差别的是现代民主同一种法权类型相联系。这种法权的特别指出在于有这样三个标志:现代法权是实定的,强制和按个体构建的。③由此可见,任何时代的民主之下的自由是以一个国家的稳定与政权统一由为基础的,而一个国家稳定和政权统一依赖于一套为大多数人所共同认可的规范,理念及价值观。
(二)民主价值的不稳定性
首先,主体的主观价值的不确定性。一方面,主体容易遭受社会文化压力的影响,包括政治理论,宗教信仰,公众舆论等。特别是公众舆论,不仅影响力极大而且具有一定的隐蔽性,因为公众舆论太容易将主流的观念强加于每个人。另一方面主体本身认识能力存在着一定的差异。这点主要和各国,各地区的文化教育水平有关,认知差异使主体在知识上存在不完备或失误也就容易导致主体对相关问题的认识上的偏差。
其次主体的人数的不确定性。主体的人数多少会因时间,地点,政治和文化方面的主观认同、宗教信仰的选择、语言使用以及各种不同标准所进行的划分等因素在人数划分上的变化而改变。④
正因为民主具有的以上特点,使我们因苏格拉底之死的事件唾骂雅典的民主,法国大革命的发生反思民主的缺陷,再到近来许多法学法对美国宪法民主性的产生质疑。苏格拉之死和法国大革命为我们所熟悉,美国1787年宪法中的没有否定奴隶制;妇女、非洲裔美国人、土著美洲人都没有投票权;参议员的选举等等问题都是当时宪法缺陷的重要体现。直至最近的2000年的美国总统大选,再次使民众思考美国的民主程度到底有几分。
二、美国的民主,自我限制的困惑
纵然民主的缺陷存在,但我们也看到自从民主被鲜明的印在资产阶级革命的大旗上之后,现代民主潮流不可阻挡,且不断往前发展。从密尔⑤和托克维尔的论著⑥中我们可以断定他们的立场有一定的一致的地方。他们并没有因多数的专制而否认民主,他们都承认多数民主是一种最佳方式,但同时他们又担心多数专制的危险,要维护个性的多样性和不同的价值,方式的存在。因此才引发人们思考:认真对待托克维尔,那么思考他的方法要比思考他的预言来的更重要。⑦
在美国的建国初期的制宪者当中,意识到在政治领域可能出现多数专制的危险的人不乏其数,美国宪法之父麦迪逊在联邦当人文集中写到:“依靠人民是对政府的主要约束;但是经验教导我们,必须有辅助性的预防措施。”⑧但当我们翻阅美国宪法和《权利法案》时,没能找到司法审查的踪迹。无论如何,当时的违宪审查没能在宪法文本上留下依据。直到1803年,通过马伯里诉麦迪逊按,美国才最终确立了司法审查制度。
从最高法院的九名法官与国会所制定的法律背后的间接制定主体的多数及赋予行政机关行政权的多数相比较这一层面来讲,的确有少数反多数的嫌疑。但从法官维护宪法赋予的权利,捍卫宪法尊严这点来看,这种反民主性是站不住脚的。
如果从最高法院的法官在解释宪法来规制立法权和行政权时,滥用权利这一层面来讲,导致“司法暴政”和反民主的可能性绝对是存在的。首席大法官休斯曾经说过:“我们在一部宪法之下生活,但宪法却任凭法官把他说成什么就是什么。”所以本文认为司法审查之所以被称为反民主,其实起码是因为两方面的原因:宪法本身的民主性问题;最高法院审查权的行使正当性问题。
第一,宪法的民主性问题。美国人以拥有这(下转第283页)(上接第276页)部简短而精悍的,指导了美国政治体系200多年的宪法而自豪。从1787年的宪法到如今多增加的27条宪法修正案,足以说明再完美的宪法,都会因为民主的程序性和价值不稳定性特征使宪法需要与时俱进,而这点正好说明宪法的民主性,而不是非民主性。当初制宪者在确立司法审查上产生争议的原因在于民主派的罗杰·威廉斯、托马斯·杰斐逊尔·巴罗等人均认为,“宪法来限制大多数人的意志的宪政政府,只不过是从坟墓里挖掘出来的政府”。到2000年大选之后,更是引发更多学者再次思考宪法的民主性问题。达尔还针对大选写了《美国宪政的民主批判》一书。达尔说他希望能够鼓励人们改变思考宪法的方式,无论这一宪法是现存宪法,还是他的修正版本,或是一个新的,更民主的宪法。⑨可见宪法冲突集中在宪法修改的适时性与保持的权威性。通过宪法修正案是使宪法适时是一种方式,他通过修改宪法完善宪法的民主性。而使具有抽象特征的宪法通过具有时代远见的解释来维护宪法的权威也是一种好的方式,他通过解释保持了宪法的稳定性。司法审查则在期间就能充当这样的角色,司法审查通过法官富有远见的解释保持宪法的稳定性,这点较明显,但是对前一点仿佛形成悖论,事实上,宪法的落后性正好可通过司法审查中的案件将其进一步暴漏出来,促使修正案的及时修改,当然,宪法的民主适时性并非只是通过司法审查来促进,还有人民的监督等其它方式。对于以上的这种论点需要依靠以下的分析来解释。
第二,对于第二个问题,得结合美国自1787年宪法颁布以来,联邦法院的司法审查案件来分析。在联邦法院的司法审查方面,法官在案件的审判权上有一定的监督和事后的措施来纠错,而对于法官在决定案件的受理上的权利反倒是没能有一定的监督措施来督促。在美国的司法审查实践中,逐渐形成了一些受理与受理的原则,如“如政治问题拒绝审查原则”,“法律上的争议原则”,“回避原则”等,从而这些原则使最高法院在司法审查的受理范围上有很大的权力。这些问题倒是值得更多关注的,明确相应标准使这种权力得到合理的使用。
三、多数之自由与个人之自由,孰是孰非
通过以上第二部分对美国宪法的民主性与司法审查的优缺点的分析,可见这两者都在接受挑战的同时日益成熟。人们之所以对民主与对民主的限制两者的结合存在质疑,除了以上讲到的民主和对民主之限制——司法审查机制所都存在的缺陷之外,还有一点是两者之间所保护的自由的不可调和,冲突性。
本文并没回答民主与民主的限制,谁对谁错?多数自由与个人自由,孰是孰非?这样的问题。我们既要理想性的设想民主与自由,又要现实性的分析民主与自由。我们支持民主与多数自由,而且我们又必须把民主与对民主的限制的缺陷,多数自由与个人自由的弱点摆在眼前,为了民主的适时性与民主的限制的正确性,为了维护多数自由和保护个人自由,需要两者的共同结合,而非将两者置于对立地位。完美是不可能,但尽量完善是唯一能做的。
在全球化的背景下,民主与自由的问题不再仅仅是一国的国内政治,法律,文化上要求解决的问题,其必定要涉及到世界各国宪政建设与世界的民主主义建设问题。
注释:
①[美]斯乐著.董乐山译.苏格拉底的审判.北京:三联书店.1998.4.
②[美]阿罗著.钱晓敏,孟岳良译.社会选择:个性与多准则.北京:首都经济贸易大学出版社.2000.13.
③[德]尤尔根·哈马贝斯著.薛华译.宪政民主:矛盾诸原则之间的一种悖谬联结.佟德志.民主与宪政.江苏:江苏人民出版社.2008.157.
④张锡盛.19世纪西方法律体系中制约多数的成就与局限[J].昆明理工大学学报:社科版(法学).2007(3).30-36.
⑤张小平.中国之民主精神/追寻中国精神丛书.四川:四川人民出版社.2001.279.
⑥[德]托克维尔著.董果良译.论美国的民主.上海:商务印书馆,1988.
⑦詹姆斯·W·西瑟著.自由、民主与政治学.上海:上海人民出版社.1998.
⑧[美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著.程逢如等译.联邦党人文集.北京:商务印书馆.1995.
⑨[美]达尔著.佟德志译.美国宪政的民主批判.上海:东方出版社.2007.1.