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摘要一般条款具有灵活性,通过法官自由裁量权,实现法的一般正义和个别正义的统一。但一般条款的抽象概括也危及法的确定性和安定性的内在精神,损害法权威性与和人们对法的信任感。一般条款有时还存在可能被司法者无视规制被滥用的危险,因此,必须严格一般条款适用的范围和条件,掌握一般条款类型化技术方法。
关键词一般条款 具体化 类型化
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-273-01
一般条款须在个案中予以具体化才能适用,这是法官的任务,而学术界的任务是将具体个案加以类型化,从中找出一般的规律。当一般条款及其逻辑体系不足以掌握某种生活现象或意义脉络时,我们自然也会想到补充思考形式的“类型”。①具体化一项决定,对法律家而言意指:说明这项决定切换这些基本标准以及后者在法秩序中的进一步发展,包括由司法裁判推演出来的一些裁判标准。这经常是一种错综复杂,具体细节有时难以透视的程序。②比如“诚实信用”、“善良风俗”等其含义究竟为何,固然文字穷尽也无法用定义明确,然而,借助一些例子还是可以显示出其明确的意义来。当法律家说:(法律关系参与人)的机会及危险、利益与负担必须出于一种均衡的关系,彼此衡突但都值得保护的利益必须相互协调,则其所指衡平并无不同,当然,仅此出发,并不能直接得到具体的结果,然而,他们也并不是全无内容。借助这些方法,司法裁判逐渐充实原本想当“不确定的”之内容,针对特定的事例及案件类型将之具体化,最后终于创造出由诸多裁判典范创造出的意义脉络,大部分新发生之待判断的事例,都可以归到这个脉络的各该位置上去。③
案件的类型化显然是一个任何程度都能够开始,而且不至于陷入神秘和权威的努力。不管如何,只要这种尝试不为恣意所污染,逐案摸索必能导出归纳的能力。在类型化的过程中,他一方面确保了平等原则的贯彻,并进而提供其调整上的必要资料和考虑。类型化不但能够协助检查公平正义之实施的情形,也可以验证公平正义所导出之原则是否由于恣意或设计的错误而扭曲了公平正义的精神或要求,以进而提供更有效的将公平正义普及与大众的途径。天下几乎没有两个或甚至不可能有两个个案完全相同的。但这种案件个性之强调,在规范上是极端而且过分的。在法律上或规范上重要之点的角度下,个案可以被作规范上容许之适度的抽象观察。经此抽象化后,便有足够具有相同特征之案子可以被类型化。当然随着社会的变迁,常常会有新事物出现。这可能引起归类上的困难。此际意味着一个新的摸索的开始,却不必然意味着恣意的容许。基于社会变迁之继往开来的必然性,它不可能与旧事务完全脱节,旧事务一直构成新事务发生的条件,它们之间不是完全无脉络可循。
具体化是一个结合认识和意志的创造性评价过程,其应斟酌的因素包括应受保护的各种法益,加害人的行为方式、动机、目的与手段的关系等,须综合考量,彼此交互作用,并使之公开,成为可供合理检验的评价观点。经由概括条款具体化所形成的个别案例,可透过案例比较,使之同类相聚,组成类型,并进而建立体系,以促进法律适用的安定性。④
下面以德国、法国和日本对善良风俗为例论证一般条款的类型化。
德国学者就该国判例作如下分类:过分限制契约当事人之人格及经济自由之契约;利用优势或垄断地位而缔约;诈害债权人之担保契约;娼馆买卖与租赁契约;贿赂契约相对人之职员以订立有利之契约;以诉讼结果依诉讼标的之成数支付律师公费。⑤
日本学者山本敬三分类、整理出如下类型:违反人伦的行为,如有配偶者的婚姻预约、情人契约;违反正义观念的行为,如助长不正当行为的契约、竞标串通契约;暴利行为,过大损害额的预定、过剩担保权的设定契约;极度限制个人自由的行为,艺娼妓契约(人身买卖);对营业自由的限制,竞业禁止的特约;对构成生存基础的财产的处分,如放弃支撑着部落生存的灌溉用水的契约;极度的射幸行为,如赌博契约。
对依一般条款而具体化的个案进行分析整理和归类,建立不同的案例群,以期作为其他待处理之案件的比较基础,形成带有指导性的标准和规则,为新的待决案件提供案例基础,不仅可以充分利用司法共同体内的智慧资源,还可以最大限度的保证一般条款及其具体化的客观性。
一般条款的具体化可以通过对典型案例通过分类、整理来明确其基准。的确,这样的基准明确化如果可能,再好不过。然而,如果能够使针对所有问题的基准明确化,即规则化,那么就没有必要规定一般条款了。不要忘了,正是因为梳理不清,才设置了一般条款的。问题其实应该是:在以此为前提的基础上,如何进行依据一般条款的判断,才能合理的明确基准。⑥因此,归纳案例群,主要是加强对一般条款适用的更深的认识,而不是为具体的案件制定裁判标准。
注释:
①②③[德]卡尔·拉伦茨著.陈爱娥译.法学方法论.商务印书馆.2003年版.第337页,第172页,第173页.
④王泽鉴.债法原理(三)侵权行为法(1).中国政法大学出版社.2001年版.第290页.
⑤王泽鉴.民法总则.中国政法大学出版社.2001年版.第292页.
⑥[日]山本敬三.民法讲义·Ⅰ.北京大学出版社.2004年版.第400-401页.
参考文献:
[1]陈卫佐译.德国民法典.法律出版社.2006年版.
[2]曹为,王书江译.日本民法典.法律出版社.1986年版.
关键词一般条款 具体化 类型化
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-273-01
一般条款须在个案中予以具体化才能适用,这是法官的任务,而学术界的任务是将具体个案加以类型化,从中找出一般的规律。当一般条款及其逻辑体系不足以掌握某种生活现象或意义脉络时,我们自然也会想到补充思考形式的“类型”。①具体化一项决定,对法律家而言意指:说明这项决定切换这些基本标准以及后者在法秩序中的进一步发展,包括由司法裁判推演出来的一些裁判标准。这经常是一种错综复杂,具体细节有时难以透视的程序。②比如“诚实信用”、“善良风俗”等其含义究竟为何,固然文字穷尽也无法用定义明确,然而,借助一些例子还是可以显示出其明确的意义来。当法律家说:(法律关系参与人)的机会及危险、利益与负担必须出于一种均衡的关系,彼此衡突但都值得保护的利益必须相互协调,则其所指衡平并无不同,当然,仅此出发,并不能直接得到具体的结果,然而,他们也并不是全无内容。借助这些方法,司法裁判逐渐充实原本想当“不确定的”之内容,针对特定的事例及案件类型将之具体化,最后终于创造出由诸多裁判典范创造出的意义脉络,大部分新发生之待判断的事例,都可以归到这个脉络的各该位置上去。③
案件的类型化显然是一个任何程度都能够开始,而且不至于陷入神秘和权威的努力。不管如何,只要这种尝试不为恣意所污染,逐案摸索必能导出归纳的能力。在类型化的过程中,他一方面确保了平等原则的贯彻,并进而提供其调整上的必要资料和考虑。类型化不但能够协助检查公平正义之实施的情形,也可以验证公平正义所导出之原则是否由于恣意或设计的错误而扭曲了公平正义的精神或要求,以进而提供更有效的将公平正义普及与大众的途径。天下几乎没有两个或甚至不可能有两个个案完全相同的。但这种案件个性之强调,在规范上是极端而且过分的。在法律上或规范上重要之点的角度下,个案可以被作规范上容许之适度的抽象观察。经此抽象化后,便有足够具有相同特征之案子可以被类型化。当然随着社会的变迁,常常会有新事物出现。这可能引起归类上的困难。此际意味着一个新的摸索的开始,却不必然意味着恣意的容许。基于社会变迁之继往开来的必然性,它不可能与旧事务完全脱节,旧事务一直构成新事务发生的条件,它们之间不是完全无脉络可循。
具体化是一个结合认识和意志的创造性评价过程,其应斟酌的因素包括应受保护的各种法益,加害人的行为方式、动机、目的与手段的关系等,须综合考量,彼此交互作用,并使之公开,成为可供合理检验的评价观点。经由概括条款具体化所形成的个别案例,可透过案例比较,使之同类相聚,组成类型,并进而建立体系,以促进法律适用的安定性。④
下面以德国、法国和日本对善良风俗为例论证一般条款的类型化。
德国学者就该国判例作如下分类:过分限制契约当事人之人格及经济自由之契约;利用优势或垄断地位而缔约;诈害债权人之担保契约;娼馆买卖与租赁契约;贿赂契约相对人之职员以订立有利之契约;以诉讼结果依诉讼标的之成数支付律师公费。⑤
日本学者山本敬三分类、整理出如下类型:违反人伦的行为,如有配偶者的婚姻预约、情人契约;违反正义观念的行为,如助长不正当行为的契约、竞标串通契约;暴利行为,过大损害额的预定、过剩担保权的设定契约;极度限制个人自由的行为,艺娼妓契约(人身买卖);对营业自由的限制,竞业禁止的特约;对构成生存基础的财产的处分,如放弃支撑着部落生存的灌溉用水的契约;极度的射幸行为,如赌博契约。
对依一般条款而具体化的个案进行分析整理和归类,建立不同的案例群,以期作为其他待处理之案件的比较基础,形成带有指导性的标准和规则,为新的待决案件提供案例基础,不仅可以充分利用司法共同体内的智慧资源,还可以最大限度的保证一般条款及其具体化的客观性。
一般条款的具体化可以通过对典型案例通过分类、整理来明确其基准。的确,这样的基准明确化如果可能,再好不过。然而,如果能够使针对所有问题的基准明确化,即规则化,那么就没有必要规定一般条款了。不要忘了,正是因为梳理不清,才设置了一般条款的。问题其实应该是:在以此为前提的基础上,如何进行依据一般条款的判断,才能合理的明确基准。⑥因此,归纳案例群,主要是加强对一般条款适用的更深的认识,而不是为具体的案件制定裁判标准。
注释:
①②③[德]卡尔·拉伦茨著.陈爱娥译.法学方法论.商务印书馆.2003年版.第337页,第172页,第173页.
④王泽鉴.债法原理(三)侵权行为法(1).中国政法大学出版社.2001年版.第290页.
⑤王泽鉴.民法总则.中国政法大学出版社.2001年版.第292页.
⑥[日]山本敬三.民法讲义·Ⅰ.北京大学出版社.2004年版.第400-401页.
参考文献:
[1]陈卫佐译.德国民法典.法律出版社.2006年版.
[2]曹为,王书江译.日本民法典.法律出版社.1986年版.