论文部分内容阅读
摘 要 行政指导的性质界定一直是法学界争论不止的问题，由此带来的最密切问题就是行政主体在实施行政指导时是否都需要法律的授权并从中找到法律依据。本文从不同语境下对行政指导的性质进行剖析，以此为认识论探讨授权行政指导的正当性所在，并对于授权法律规范应遵循的原则提出了设想。
关键词 行政指导 法律依据 法律授权
作者简介：单逍越，中南财经政法大学2010级本科生。
中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-144-02
一、引子：行政指导授权原理研究的缘起
行政指导起源于日本，从这一名词出现时起，法学界对其概念的界定就莫衷一是，我们一般将行政指导定义为行政主体在其所管辖事务的范围内，依国家法律或政策，对特定行政相对人运用诱导、劝告等非强制性手段，获得相对人同意或协助，引导相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为 。
从上述定义可知，行政指导不具有国家强制力，也就是说行政指导的行为并不导致直接的法律效果。基于这一特性，以是否有法律依據为标准，“有法律依据的行政指导和无法律依据的行政指导”这一分类便堂而皇之地出现在了许多法学教科书中。“无法律依据的行政指导”的说法源自这样的事实——许多学者将非强制性与任意扩大自由裁量权的边界相混而谈，甚至等同而论。正是建立在这样的理论基础上，现实问题才暴露得越来越彻底：很多行政指导的实施没有行为法和组织法上的依据；随意“指导”、不合理“指导”及利用行政指导“寻租”俯拾皆是。
因此，对于行政指导的研究必须以行政指导的准确定性为基础，对授权行政指导的正当性进行论证，并适当地对我国授权行政指导的法律架构进行完善、提出相关法律规范应遵循的基本原则。
二、界定：不同语境下行政指导的性质
（一）经济语境下的行政指导
在中国，行政指导堪称中国经济发展史的典型产物。虽然，行政指导并不仅仅在经济领域起作用，但是，经济型行政行为在现代政府的行政行为中占有很大比重，而行政指导又是政府极其经济管理部门发挥经济职能的主要形式，因而在经济发展史的语境下探讨行政指导的性质有充分的依据。
从起初计划经济的全指令式行政管理，到后来市场经济刚确立时的半指导半指令式行政管理，再到现如今指导式行政管理撑起大半边天的经济管理模式，其间伴随着的是行政强制力的隐退和行政导向力量的强化。因此，在经济史语境下，我们可以把行政指导界定为同社会主义市场经济共同迈进的一种国家经济管理模式。
（二）社会语境下的行政指导
哈贝马斯将社会分为系统和生活世界两个范式 ，系统是指非语言要素组成的具有自我调节能力非规范结构，生活世界是指借助语言符号化而使人们在沟通中达到相互理解的主体世界。鉴于前文已对“经济系统”这一社会概念进行了阐述，这里将侧重讨论生活世界范式。
其实人们对生活世界并不陌生，从我们吃饭学习到与生存周边形成各种关系网，这些都是生活世界生动的构成符号。每一种主体在交互过程中共有生活形式都相互交织，最终总体化为生活世界。在此交织和总体化的进程中，必须有与个体利益相对应的非个体力量——国家机器灌输其需要的集体主义意志，发挥管理和协调作用，而敏感的生活世界要求此种力量的介入不可过深，由此以行政指导为依托的诱导式行政管理便应运而生。
（三）文化认知语境下的行政指导
行政指导之所以能够自证为一种行政行为，是因为它在不具备行政强制力的情况下仍对人们具有某种难以名状的影响力，我们不妨将这种影响力称为“行政场力”。
“场力”，原是技术科学中的术语，本义是仅由空间位置决定的力，而这里的“场力”指的是行政权对公众所拥有的较广泛意义上的牵引力。“行政”一词一直代理着公共理性的公知角色，它使“行政代言人”政府拥有至高的权威，人们出于习惯性的服从心理围绕行政主体形成“场”，所以“行政场力”与生俱来。
然而，如果行政指导仅能带来民众主观信任的一种聚拢效应，那它只具备心理学意义，因为信念很有可能会随着其他因素呈现出逆向的趋势，所以行政指导的外在还必须符合有效性要求。因此，在文化认知的语境下，行政指导是民众主观认知的意愿性与客观导向的有效性的结合。
结合以上三种语境下对行政指导性质的分析，我们可以将行政指导定性为以非强制性为特点的一种行政诱导式管理方式，本文接下来的分析将以此为基础展开。
三、论证：授权行政指导的正当性基础
有学者提出在是否需要法律依据方面可为行政指导开绿灯，理由是行政指导并不直接涉及公民的权利义务，但这实为我国在初步步入市场经济轨道时的无奈之举，因为行政指导在本质上还是行政主体在行使其行政权力，只要是权力的运用就应做到始有依、终有束。
（一）现实基础
十九世纪，我国幸运地搭上了早期现代化的末班车，伴随现代化的还有人们行为方式与结果的复杂化，由此对个体的行为和社会的交互式关系进行更加有序的安排则显得尤为迫切，待安排内容的不断填充、待安排矛盾的不断升级……这一切都呼唤着行政权力类型的横向扩张，这便是行政指导作为一种新型行政行为能够得以正位的最直接缘由。
在一切看似天经地义时，上世纪末席卷日本以及东南亚国家的金融危机却颠覆了人们的看法，一时间对行政指导的质疑甚嚣尘上。但这些国家之所以会出现严重的经济问题不应直接归罪于行政指导这种模式自身，更多的是由政策失误造成的。行政指导模式的规范化是行政指导在其完善过程中应迈出的第一步，如果与之对应的法定程序与制度以及救济措施都是完整的，行政指导就能在规范的行政体系中代表现代政府的主要功能和运作方向 。
因此，以事实运作中的不尽人意作为否定行政指导模式的砝码是荒谬的，而我们踏空的那一步正是现实中行政指导法律体系的不完善和系统法律依据的缺失。 （二）利益基础
行政指导看上去与其他一般行政行为似乎不太一样，从权力的角度来看，它不具有强制性，从更深的层面来看，它在利益站位上与传统的公法意蕴似乎不太相符。传统公法以公共利益为本位，而行政指导却在守护公共利益的同时对于私人利益的维护也不含糊。
首先，行政指导的产生就是为公共利益提供一个与私人利益进行柔和对话的支点；其次，其运行也必须由代表公意的行政机关一方发起、代表私益的个体一方自愿才能成就；最后，它的终极使命就是在控制行政权的基础上寻求公共与私人利益的平衡。
在意欲兼顾公私利益的行政指导中，如果没有法律的提前授权为之提供依据，就会面临这样的困境：一方面，作为一种对公私利益的诱导形式，如果行政主体对于其行为所涉及的公私利益不享有法定处置权 ，这样的行政指导就不能有效实施；另一方面，授权从消极意义上来说也是在为权力设置边界，孟德斯鸠认为凡是握有权力的人都会将权力发挥到极致，若不对行政权加以设限，那么公私利益終将如何配置以及在哪些主体间进行配置，都不可估摸，这与行政指导的初衷相悖。
（三）认知基础
N·维纳将人认识和改造世界的过程看作人的感觉器官对信息进行获取、由大脑进行加工、再由效应器官用之反作用于外部世界的过程 。事实上，各个微观经济组织对行政指导做出的反应也是如此，在此过程中行政指导应然层面的价值想要转化为现实除了要行政主体发出信息，还要民众对行政指导的信息进行认知和接受。
行政指导起先盛行于日本，与日本传统上民众对行政的认知模式密不可分，儒家文化加之重伦理、守权威的国民意识使日本民众常以政府指导唯上 ，以民众的此种天性为基础架构起的行政指导放之中国也同样可行，这便为行政指导的授权道路扫清了可行性的担忧。不过，授权的正当性证成仅靠可行性是没有说服力的，还应在国民的信赖心理上加注合法性与必要性的筹码，而稳定住人们既有的合法性信念的最佳途径便是让行政指导的条条框框跃然于法律明文之中。
四、尝试：法律形式的完善与基本原则的提出
囿于传统行政的旧体制，以及政府在行政指导方面经验的缺乏，我国的行政指导仍旧处于不断完善之中。由于还未形成与之相配套的法律体系及制度，在现实中反映出来的问题还是纷繁而复杂的，其中，缺乏授权原则便是诸多弊端中尤为突出的问题，笔者将简单就此提出自己的一些建议。
（一）法律保留与法律优先原则
放眼现实，我国行政指导除了存在无法可依的立法漏洞，还存在着“有法不依，依法不当或依政策而为”的执法缺陷，这种刻意绕开法律的行为方式与现代法治行政的基本要求背道而驰——一是法为良法，二是遵循法律保留原则，三是严依法律优先原则。贯彻法律保留与法律优先意志是对立法者在授权行政指导时的内在要求，以之为法律适用的前提性原则才不致本末倒置、使法律被架空。
（二）指导性原则
有些行政机关“以行政指导之名行行政指令之实”已成为普遍现象，为了摆脱计划经济体制的惯性作用、使之从旧政策与旧的经济体制中得以抽身，法律在授予行政主体指导权时，就应着重强调行政权在行政指导中凸显出的另一侧面，即它的非强制性，这就要求法律规范在制定的过程中，既要斟酌言辞用语上的轻重深浅，又要仔细把关授权的内容与边界，更要在维持指导的有效性的前提下避免权力的滥用。
（三）合作性原则
行政指导的成熟逐渐瓦解了行政领域由行政权掌舵的一元格局，也改变了传统意义上行政中心主义的行政文化，并赋予国民在与行政权的对峙中做出选择的权利，有人说这种权利是民众话语权的上位，也有人说它有挑战行政权威的味道，我们不妨换个思路思考，想想这里的权利究竟代表什么？权利的产生意味着他人某种权利的缺口或者某种义务的增加，权利的行使需要相对方的配合，说到底它是一种关联性表达，最终体现为一种合作。因此，针对行政指导的这一突破，授权的法律条文在合作的交互式色彩方面也应多着笔墨。
五、结语：“授权”的双重意义
“授权”，一个看似偏向被授予方的词，在本文中具有双重意义。第一重意义是它对行政指导在法律规范的范畴内进行了重新定义，赋予它合法性与正当性基础；第二重意义也正是它被界定在它归属的定义范围内，虽不是动弹不得却也是有疆界的域，而且能明明白白看见，当社会的目光试图在域中寻求它正义的源头时不会成为无的之矢。
行政指导确有异于其他行政行为之处，但也正是因为这些特质，它才能担当起一面镜子的角色将光反射到行政领域中，使行政法治在社会主义法治征途中走得更坚定不移。
注释：
方世荣，石佑启主编.行政法与行政诉讼法.北京大学出版社.2011年版.第237页.
德·尤尔根·哈贝马斯著.刘北成，曹卫东译.合法化危机.上海人民出版社.2000年版.第7页.
郭润生，宋功德.论行政指导.中国政法大学出版社.1999年版.第4页.
宋功德.行政法的均衡之约.北京大学出版社.2007年版.第371页.
[美]N·维纳著.陈步译.人有人的用处.北京大学出版社.2010年版.第72页.
冯其江.日本行政指导制度介评.行政法学研究.1997（4）.
关键词 行政指导 法律依据 法律授权
作者简介：单逍越，中南财经政法大学2010级本科生。
中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-144-02
一、引子：行政指导授权原理研究的缘起
行政指导起源于日本，从这一名词出现时起，法学界对其概念的界定就莫衷一是，我们一般将行政指导定义为行政主体在其所管辖事务的范围内，依国家法律或政策，对特定行政相对人运用诱导、劝告等非强制性手段，获得相对人同意或协助，引导相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为 。
从上述定义可知，行政指导不具有国家强制力，也就是说行政指导的行为并不导致直接的法律效果。基于这一特性，以是否有法律依據为标准，“有法律依据的行政指导和无法律依据的行政指导”这一分类便堂而皇之地出现在了许多法学教科书中。“无法律依据的行政指导”的说法源自这样的事实——许多学者将非强制性与任意扩大自由裁量权的边界相混而谈，甚至等同而论。正是建立在这样的理论基础上，现实问题才暴露得越来越彻底：很多行政指导的实施没有行为法和组织法上的依据；随意“指导”、不合理“指导”及利用行政指导“寻租”俯拾皆是。
因此，对于行政指导的研究必须以行政指导的准确定性为基础，对授权行政指导的正当性进行论证，并适当地对我国授权行政指导的法律架构进行完善、提出相关法律规范应遵循的基本原则。
二、界定：不同语境下行政指导的性质
（一）经济语境下的行政指导
在中国，行政指导堪称中国经济发展史的典型产物。虽然，行政指导并不仅仅在经济领域起作用，但是，经济型行政行为在现代政府的行政行为中占有很大比重，而行政指导又是政府极其经济管理部门发挥经济职能的主要形式，因而在经济发展史的语境下探讨行政指导的性质有充分的依据。
从起初计划经济的全指令式行政管理，到后来市场经济刚确立时的半指导半指令式行政管理，再到现如今指导式行政管理撑起大半边天的经济管理模式，其间伴随着的是行政强制力的隐退和行政导向力量的强化。因此，在经济史语境下，我们可以把行政指导界定为同社会主义市场经济共同迈进的一种国家经济管理模式。
（二）社会语境下的行政指导
哈贝马斯将社会分为系统和生活世界两个范式 ，系统是指非语言要素组成的具有自我调节能力非规范结构，生活世界是指借助语言符号化而使人们在沟通中达到相互理解的主体世界。鉴于前文已对“经济系统”这一社会概念进行了阐述，这里将侧重讨论生活世界范式。
其实人们对生活世界并不陌生，从我们吃饭学习到与生存周边形成各种关系网，这些都是生活世界生动的构成符号。每一种主体在交互过程中共有生活形式都相互交织，最终总体化为生活世界。在此交织和总体化的进程中，必须有与个体利益相对应的非个体力量——国家机器灌输其需要的集体主义意志，发挥管理和协调作用，而敏感的生活世界要求此种力量的介入不可过深，由此以行政指导为依托的诱导式行政管理便应运而生。
（三）文化认知语境下的行政指导
行政指导之所以能够自证为一种行政行为，是因为它在不具备行政强制力的情况下仍对人们具有某种难以名状的影响力，我们不妨将这种影响力称为“行政场力”。
“场力”，原是技术科学中的术语，本义是仅由空间位置决定的力，而这里的“场力”指的是行政权对公众所拥有的较广泛意义上的牵引力。“行政”一词一直代理着公共理性的公知角色，它使“行政代言人”政府拥有至高的权威，人们出于习惯性的服从心理围绕行政主体形成“场”，所以“行政场力”与生俱来。
然而，如果行政指导仅能带来民众主观信任的一种聚拢效应，那它只具备心理学意义，因为信念很有可能会随着其他因素呈现出逆向的趋势，所以行政指导的外在还必须符合有效性要求。因此，在文化认知的语境下，行政指导是民众主观认知的意愿性与客观导向的有效性的结合。
结合以上三种语境下对行政指导性质的分析，我们可以将行政指导定性为以非强制性为特点的一种行政诱导式管理方式，本文接下来的分析将以此为基础展开。
三、论证：授权行政指导的正当性基础
有学者提出在是否需要法律依据方面可为行政指导开绿灯，理由是行政指导并不直接涉及公民的权利义务，但这实为我国在初步步入市场经济轨道时的无奈之举，因为行政指导在本质上还是行政主体在行使其行政权力，只要是权力的运用就应做到始有依、终有束。
（一）现实基础
十九世纪，我国幸运地搭上了早期现代化的末班车，伴随现代化的还有人们行为方式与结果的复杂化，由此对个体的行为和社会的交互式关系进行更加有序的安排则显得尤为迫切，待安排内容的不断填充、待安排矛盾的不断升级……这一切都呼唤着行政权力类型的横向扩张，这便是行政指导作为一种新型行政行为能够得以正位的最直接缘由。
在一切看似天经地义时，上世纪末席卷日本以及东南亚国家的金融危机却颠覆了人们的看法，一时间对行政指导的质疑甚嚣尘上。但这些国家之所以会出现严重的经济问题不应直接归罪于行政指导这种模式自身，更多的是由政策失误造成的。行政指导模式的规范化是行政指导在其完善过程中应迈出的第一步，如果与之对应的法定程序与制度以及救济措施都是完整的，行政指导就能在规范的行政体系中代表现代政府的主要功能和运作方向 。
因此，以事实运作中的不尽人意作为否定行政指导模式的砝码是荒谬的，而我们踏空的那一步正是现实中行政指导法律体系的不完善和系统法律依据的缺失。 （二）利益基础
行政指导看上去与其他一般行政行为似乎不太一样，从权力的角度来看，它不具有强制性，从更深的层面来看，它在利益站位上与传统的公法意蕴似乎不太相符。传统公法以公共利益为本位，而行政指导却在守护公共利益的同时对于私人利益的维护也不含糊。
首先，行政指导的产生就是为公共利益提供一个与私人利益进行柔和对话的支点；其次，其运行也必须由代表公意的行政机关一方发起、代表私益的个体一方自愿才能成就；最后，它的终极使命就是在控制行政权的基础上寻求公共与私人利益的平衡。
在意欲兼顾公私利益的行政指导中，如果没有法律的提前授权为之提供依据，就会面临这样的困境：一方面，作为一种对公私利益的诱导形式，如果行政主体对于其行为所涉及的公私利益不享有法定处置权 ，这样的行政指导就不能有效实施；另一方面，授权从消极意义上来说也是在为权力设置边界，孟德斯鸠认为凡是握有权力的人都会将权力发挥到极致，若不对行政权加以设限，那么公私利益終将如何配置以及在哪些主体间进行配置，都不可估摸，这与行政指导的初衷相悖。
（三）认知基础
N·维纳将人认识和改造世界的过程看作人的感觉器官对信息进行获取、由大脑进行加工、再由效应器官用之反作用于外部世界的过程 。事实上，各个微观经济组织对行政指导做出的反应也是如此，在此过程中行政指导应然层面的价值想要转化为现实除了要行政主体发出信息，还要民众对行政指导的信息进行认知和接受。
行政指导起先盛行于日本，与日本传统上民众对行政的认知模式密不可分，儒家文化加之重伦理、守权威的国民意识使日本民众常以政府指导唯上 ，以民众的此种天性为基础架构起的行政指导放之中国也同样可行，这便为行政指导的授权道路扫清了可行性的担忧。不过，授权的正当性证成仅靠可行性是没有说服力的，还应在国民的信赖心理上加注合法性与必要性的筹码，而稳定住人们既有的合法性信念的最佳途径便是让行政指导的条条框框跃然于法律明文之中。
四、尝试：法律形式的完善与基本原则的提出
囿于传统行政的旧体制，以及政府在行政指导方面经验的缺乏，我国的行政指导仍旧处于不断完善之中。由于还未形成与之相配套的法律体系及制度，在现实中反映出来的问题还是纷繁而复杂的，其中，缺乏授权原则便是诸多弊端中尤为突出的问题，笔者将简单就此提出自己的一些建议。
（一）法律保留与法律优先原则
放眼现实，我国行政指导除了存在无法可依的立法漏洞，还存在着“有法不依，依法不当或依政策而为”的执法缺陷，这种刻意绕开法律的行为方式与现代法治行政的基本要求背道而驰——一是法为良法，二是遵循法律保留原则，三是严依法律优先原则。贯彻法律保留与法律优先意志是对立法者在授权行政指导时的内在要求，以之为法律适用的前提性原则才不致本末倒置、使法律被架空。
（二）指导性原则
有些行政机关“以行政指导之名行行政指令之实”已成为普遍现象，为了摆脱计划经济体制的惯性作用、使之从旧政策与旧的经济体制中得以抽身，法律在授予行政主体指导权时，就应着重强调行政权在行政指导中凸显出的另一侧面，即它的非强制性，这就要求法律规范在制定的过程中，既要斟酌言辞用语上的轻重深浅，又要仔细把关授权的内容与边界，更要在维持指导的有效性的前提下避免权力的滥用。
（三）合作性原则
行政指导的成熟逐渐瓦解了行政领域由行政权掌舵的一元格局，也改变了传统意义上行政中心主义的行政文化，并赋予国民在与行政权的对峙中做出选择的权利，有人说这种权利是民众话语权的上位，也有人说它有挑战行政权威的味道，我们不妨换个思路思考，想想这里的权利究竟代表什么？权利的产生意味着他人某种权利的缺口或者某种义务的增加，权利的行使需要相对方的配合，说到底它是一种关联性表达，最终体现为一种合作。因此，针对行政指导的这一突破，授权的法律条文在合作的交互式色彩方面也应多着笔墨。
五、结语：“授权”的双重意义
“授权”，一个看似偏向被授予方的词，在本文中具有双重意义。第一重意义是它对行政指导在法律规范的范畴内进行了重新定义，赋予它合法性与正当性基础；第二重意义也正是它被界定在它归属的定义范围内，虽不是动弹不得却也是有疆界的域，而且能明明白白看见，当社会的目光试图在域中寻求它正义的源头时不会成为无的之矢。
行政指导确有异于其他行政行为之处，但也正是因为这些特质，它才能担当起一面镜子的角色将光反射到行政领域中，使行政法治在社会主义法治征途中走得更坚定不移。
注释：
方世荣，石佑启主编.行政法与行政诉讼法.北京大学出版社.2011年版.第237页.
德·尤尔根·哈贝马斯著.刘北成，曹卫东译.合法化危机.上海人民出版社.2000年版.第7页.
郭润生，宋功德.论行政指导.中国政法大学出版社.1999年版.第4页.
宋功德.行政法的均衡之约.北京大学出版社.2007年版.第371页.
[美]N·维纳著.陈步译.人有人的用处.北京大学出版社.2010年版.第72页.
冯其江.日本行政指导制度介评.行政法学研究.1997（4）.