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摘要:从殖民时期开始，非洲本土文化一直在为生存挣扎，特别是自新宪法引入非洲，非洲人民的本土文化更是面临着更多挑战。本文标志习惯法在新南非法律体系中的重构。
关键词:南非 习惯法 重构
中图分类号：DF091 文献标识码：A
一、非洲习惯法的概念
在殖民者踏入之前,非洲居民的心目中并没有“习惯法”这一概念,只有“法律”这一观念。在殖民者侵占非洲后,将殖民者国家的法律移植到非洲,为了与非洲本土法相区别,将其称做“非洲习惯法”。湘潭大学洪永红教授认为：实际上,非洲大陆并没有一种统一的习惯法,而且在一国之内也不只有一种习惯法。非洲习惯法是非洲大陆各民族、各部落习惯法的统称。并且,非洲大陆不同部落、不同民族、不同种类的习惯法尽管存在诸多不同程度的差异,但它们都源于非洲本土习惯,彼此之间也有许多相似之处,故把它称之为非洲习惯法系。
二、普通法体系对习惯法的规定
1996年南非新宪法正式承认罗马－荷兰法和习惯法是该国法律制度的主要组成部分。新《宪法》第39 条规定:“权利法案不否认由普通法、习惯法或法律所承认或授与的任何其他权利与自由的存在,只要它们与权利法案相一致。”此项条款实质上是对南非数百年来形成的混合法格局的高度肯定①。同时南非新的宪政体制采取了很多措施提高习惯法的地位，现在南非宪法规定在法律诉讼中使用习惯法是个人的一项权利。因为南非《宪法》第30条和31条明确规定确保个人和团体进行文化选择的权利，习惯法的适用已成为一项宪法权利。这种观点还可以从南非宪法中的两个条款中得到支持。《宪法》第15条第3款a节第2项规定：可以制定立法承认任何传统下的或宣称信仰某一特定宗教的人所遵守的属人法律制度和家庭法律制度。《宪法》第211条第3款命令法院在适当的情况下适用习惯法。
1998年，一个真正的改变在南非发生了，在南非历史上，习惯法婚姻第一次在国家眼里合法化了。1998年的《承认习惯法婚姻法》，承认习惯法婚姻在传统和种族的家庭规定作了一大贡献。这法案规定了承认习惯法婚姻的内容和结构，注入了“国家机构进入了习惯法婚姻规定”，首先要求所有的习惯法婚姻必须在政府机构登记，第二、仅仅由家庭法官允许离婚，更大的改变是这个法案改变了习惯法婚姻夫妻地位不平等。
三、普通法和习惯法的冲突和调适
虽然南非宪法认可习惯法是该国的一般法律的一部分，但在何种情况下适用习惯法仍不清楚。当来自于两个（或多个）不同法律制度的规则都可以适用于同一系列的事实时，习惯法和普通法即使在宪法包容的天堂，也不可避免会出现习惯法和制定法在制定和实施过程中相容性的冲突。1996年新宪法确立，宪法承诺的非种族、尊重文化多样化和平等的法律价值观，更是加剧了普通法和习惯法的紧张局势，特别是在婚姻、财产继承和政治权利获得领域，原有习惯法禁止女人继承财产，也被禁止获得传统领导人位置完全与新宪法冲突。②尽管宪法部分克服了，要求可以适用的地方适用习惯法，同时宪法宣扬个人权利和平等原则和尊严，但是在实践中，决定何时适用习惯法一般是司法自由裁量的事项。
但是，习惯法的存在，至少在很长的时期存在，这是肯定的。在今天宪法宣扬个人权利和平等原则和尊严的大前提下，应该有习惯法有效与否的大体上的标准，笔者认为大体的标准有三个：
（1）宪法。要确认习惯法任何规则的效力，宪法绝对是第一个起点。因为所有南非法院都有义务去执行人权法案，去实现宪法承诺的非种族、尊重文化多样化和平等的法律价值观。习惯法仍然被认为是次等的制度，罗马－荷兰法一直被认为新南非共和国的一般法律并且是习惯法应该服从的典范，这是不容置疑的事实。（2）符合社会实践。习惯法承认大致的程序是首先把规则公之于众，然后到传统法院，最后到高院。尽管没有具体的承认规则，但是如果习惯法规则符合实践自然规则，能获得大部分认同意见，法院就會承认并且认作为是“法律”。（3）符合文化和传统。文化传统是一个民族的文化在长期的历史发展过程中形成的，是一种文化心理模式或类型，是一种肇始于过去，融适于现在并直达未来的一种意识趋势。它对于一个民族和国家来说，是一种凝聚的粘合剂，它既是一种习惯保守的力量，又是发展着的、变化着的③。文化和传统被认为是习惯法的两大组成部分，毫无疑问，也同时决定了习惯法在将来整个法律体系中的生存能力。
四、结论
很多非洲本土人渴望生活在过去，然而西方文化已融入非洲文化，单一的能满足所有人需要的法律体系按照南非的现状是不大可能出现的，至少短期是不可能出现的。因为各种文化存在的基础是立足于现实，必须给予保护。改变是需要的，特别是民主和平等。人权法案不能被抛弃，需要的是说服习惯法采用新的价值观以保生存。□
（作者：湘潭大学法学院2008法律硕士）
注释：
①参见夏新华.冲突与调适:南非混合法形成的历史考察.
②参见2009 The American Society of Comparative Law, Inc.The AmericaJournalof Comparative Law .Re-introducing African Customary Law to the South African Legal System.
③参见柏克.法国革命论.北京商务印书馆,1998.
关键词:南非 习惯法 重构
中图分类号：DF091 文献标识码：A
一、非洲习惯法的概念
在殖民者踏入之前,非洲居民的心目中并没有“习惯法”这一概念,只有“法律”这一观念。在殖民者侵占非洲后,将殖民者国家的法律移植到非洲,为了与非洲本土法相区别,将其称做“非洲习惯法”。湘潭大学洪永红教授认为：实际上,非洲大陆并没有一种统一的习惯法,而且在一国之内也不只有一种习惯法。非洲习惯法是非洲大陆各民族、各部落习惯法的统称。并且,非洲大陆不同部落、不同民族、不同种类的习惯法尽管存在诸多不同程度的差异,但它们都源于非洲本土习惯,彼此之间也有许多相似之处,故把它称之为非洲习惯法系。
二、普通法体系对习惯法的规定
1996年南非新宪法正式承认罗马－荷兰法和习惯法是该国法律制度的主要组成部分。新《宪法》第39 条规定:“权利法案不否认由普通法、习惯法或法律所承认或授与的任何其他权利与自由的存在,只要它们与权利法案相一致。”此项条款实质上是对南非数百年来形成的混合法格局的高度肯定①。同时南非新的宪政体制采取了很多措施提高习惯法的地位，现在南非宪法规定在法律诉讼中使用习惯法是个人的一项权利。因为南非《宪法》第30条和31条明确规定确保个人和团体进行文化选择的权利，习惯法的适用已成为一项宪法权利。这种观点还可以从南非宪法中的两个条款中得到支持。《宪法》第15条第3款a节第2项规定：可以制定立法承认任何传统下的或宣称信仰某一特定宗教的人所遵守的属人法律制度和家庭法律制度。《宪法》第211条第3款命令法院在适当的情况下适用习惯法。
1998年，一个真正的改变在南非发生了，在南非历史上，习惯法婚姻第一次在国家眼里合法化了。1998年的《承认习惯法婚姻法》，承认习惯法婚姻在传统和种族的家庭规定作了一大贡献。这法案规定了承认习惯法婚姻的内容和结构，注入了“国家机构进入了习惯法婚姻规定”，首先要求所有的习惯法婚姻必须在政府机构登记，第二、仅仅由家庭法官允许离婚，更大的改变是这个法案改变了习惯法婚姻夫妻地位不平等。
三、普通法和习惯法的冲突和调适
虽然南非宪法认可习惯法是该国的一般法律的一部分，但在何种情况下适用习惯法仍不清楚。当来自于两个（或多个）不同法律制度的规则都可以适用于同一系列的事实时，习惯法和普通法即使在宪法包容的天堂，也不可避免会出现习惯法和制定法在制定和实施过程中相容性的冲突。1996年新宪法确立，宪法承诺的非种族、尊重文化多样化和平等的法律价值观，更是加剧了普通法和习惯法的紧张局势，特别是在婚姻、财产继承和政治权利获得领域，原有习惯法禁止女人继承财产，也被禁止获得传统领导人位置完全与新宪法冲突。②尽管宪法部分克服了，要求可以适用的地方适用习惯法，同时宪法宣扬个人权利和平等原则和尊严，但是在实践中，决定何时适用习惯法一般是司法自由裁量的事项。
但是，习惯法的存在，至少在很长的时期存在，这是肯定的。在今天宪法宣扬个人权利和平等原则和尊严的大前提下，应该有习惯法有效与否的大体上的标准，笔者认为大体的标准有三个：
（1）宪法。要确认习惯法任何规则的效力，宪法绝对是第一个起点。因为所有南非法院都有义务去执行人权法案，去实现宪法承诺的非种族、尊重文化多样化和平等的法律价值观。习惯法仍然被认为是次等的制度，罗马－荷兰法一直被认为新南非共和国的一般法律并且是习惯法应该服从的典范，这是不容置疑的事实。（2）符合社会实践。习惯法承认大致的程序是首先把规则公之于众，然后到传统法院，最后到高院。尽管没有具体的承认规则，但是如果习惯法规则符合实践自然规则，能获得大部分认同意见，法院就會承认并且认作为是“法律”。（3）符合文化和传统。文化传统是一个民族的文化在长期的历史发展过程中形成的，是一种文化心理模式或类型，是一种肇始于过去，融适于现在并直达未来的一种意识趋势。它对于一个民族和国家来说，是一种凝聚的粘合剂，它既是一种习惯保守的力量，又是发展着的、变化着的③。文化和传统被认为是习惯法的两大组成部分，毫无疑问，也同时决定了习惯法在将来整个法律体系中的生存能力。
四、结论
很多非洲本土人渴望生活在过去，然而西方文化已融入非洲文化，单一的能满足所有人需要的法律体系按照南非的现状是不大可能出现的，至少短期是不可能出现的。因为各种文化存在的基础是立足于现实，必须给予保护。改变是需要的，特别是民主和平等。人权法案不能被抛弃，需要的是说服习惯法采用新的价值观以保生存。□
（作者：湘潭大学法学院2008法律硕士）
注释：
①参见夏新华.冲突与调适:南非混合法形成的历史考察.
②参见2009 The American Society of Comparative Law, Inc.The AmericaJournalof Comparative Law .Re-introducing African Customary Law to the South African Legal System.
③参见柏克.法国革命论.北京商务印书馆,1998.