摘 要：一份法院判决给出了不同于《专利审查指南》对开放式和封闭式权利要求的保护范围一般规定，而更依赖于说明书和专利权人的解释，引发笔者在专利申请授权审批和专利确权程序中对权利要求解释的思考，并认为权利要求保护范围的界定，就是专利权人和社会公众之间利益的划界，只有明确的权利要求保护范围，才能在专利权人和社会公众之间谋求最佳的平衡。
　　关键词：开放式；权利要求保护范围；权利要求解释
　　一.引言
　　权利要求书作为专利审批和侵权诉讼程序中确定专利保护范围的重要文件，如何界定一项权利要求所限定的保护范围，在专利申请人、专利审查员、侵权诉讼的审理法官、社会公众之间应当形成合理的共识。对于权利要求中经常出现的一些用语，例如“包括”、“包含”，以及“主要由……组成”等，一般予以广义的理解，即所限定的为开放式权利要求，如果是封闭式权利要求，则宜采用“由……组成”的用语。而对于装置类权利要求，其中即便使用了“由……组成”等类似用语，也未必就是封闭式权利要求，这也已形成共识。然而，本文拟从一份法院判决出发，尝试讨论装置类开放式权利要求解释的时机以及解释的必要性。
　　二.基本案情
　　涉案专利的权利要求1要求保护一种梯型轨枕，包含有一对纵向梁以及多个连接件，权利要求1限定“连接件包括钢制成的导管”以及“连接件包括有埋入该纵向梁内、处于埋置在纵向梁上表面下方的预应力钢筋和埋置在纵向梁下表面上方的其它预应力钢筋之间的第一和第二端。”
　　现有技术证据（对比文件）公开一种用于铁路轨道结构的多排预制混凝土梁，通过独立的预制混凝土横梁以及固结杆作为一个刚性结构被固结在一起；固结杆处于混凝土梁上表面下方的应力钢缆或钢条和混凝土梁下表面上方的应力钢缆或钢条之间。
　　专利复审委员会在无效决定中认为，对比文件中横梁和固结杆即相当于涉案专利的连接件。北京市一中院维持专利复审委员会作出的决定，判决认为“所述连接件包括钢制成的导管”属于开放式权利要求，专利复审委员会将钢质固结杆相当于本专利的钢制导管并无不当。北京市高院认为“对比文件中的横梁和固结杆相当于本专利的连接杆，钢质固结杆相当于本专利的钢制导管”认定错误，撤销一中院判决和专利复审委员会的无效宣告请求审查决定，在判决中指出，对于权利要求中词语的理解存在疑义的，一般应从词语的基本文义出发，借助专利说明书以及审查档案来解释、界定。权利要求1特征部分语句核心为“连接件包括钢的导管…并且包括有…第一端和第二端”，从“包括”一词的文义出发，可将其理解为“由…构成”，即连接件是由钢制导管以及第一端、第二端构成。其次，结合说明书和附图的理解，并结合专利审查档案，权利要求1中的连接件即指钢制导管。综上，权利要求1“所述连接件包括钢制成的导管”不属于开放式的权利要求，“包括”应作为“由…构成”的解释，即连接件是由钢制导管以及第一端、第二端构成，其中第一端、第二端是钢制导管的两端。另外，判决还从固结杆与本专利钢制导管在功能、作用、结构、效果等方面出发，认定二者不能“相当”[1]。
　　三.由本案引发的思考
　　《专利审查指南》明确规定，对于限定化合物组分的权利要求，“包含”、“包括”一般解释为开放式权利要求，“由…组成”一般解释为封闭式权利要求。而对于装置类权利要求，“由…组成”等类似用语，未必表示封闭式权利要求，也基本上达成共识。对于涉案专利，从表达形式上看，“包括”应解释为开放式权利要求，而最终法院则是从说明书解释、专利权人意见陈述以及连接件的功能等方面，将“包括”解释为“由…构成”，给出了不同于《专利审查指南》一般规定的解释，引发笔者在专利申请授权审批和专利确权程序中对权利要求解释的思考。
　　在专利确权和侵权判定程序中，存在三种解释原则，即以保护专利权人意思表示为基础的中心限定原则，以保护社会公众可期待利益为基础的周边限定原则，以及两者兼顾的折衷原则。我国专利法第59条第1款借鉴《欧洲专利公约》相关规定，亦采用折衷原则。然而对于何时可以通过说明书来对权利要求记载的技术特征予以解释，存在“无前提条件”和“有前提条件”两种不同观点。从涉案专利的判决来看，首先没有考虑“包括”一词所具备的专利法上的含义，而将其作文义上的解释“由…构成”，其次没有考虑权利要求本身是否已经清楚限定保护范围，也没有考虑何时应引入说明书解释，其体现的是“无前提条件”的观点，即“在任何时候理解权利要求书时都应当结合其他专利材料，对权利要求进行解释不需要任何前提条件。即使权利要求的内容表面上具有明确的含义，也可以结合其他材料通过解释确定其应当具有的含义”[2]。
　　笔者认为，权利要求书作为专利审批和专利确权程序中确定专利权保护范围的重要文件，专利权保护范围的界定也就是专利权人利益与社会公众利益之间的划界。无论是封闭式权利要求抑或是开放式权利要求，均应视为专利权人的意思表示，在专利申请审批程序、专利确权以及侵权判断程序中均应作为专利权人利益与社会公众利益之间划界的依据。“专利法第59条第1款所追求的也正是在鼓励专利权人创新和保障社会公众的可期待利益之间寻求平衡，若过分的强调对权利要求的解释无需任何条件，则将使得权利要求本身的作用无法发挥，有悖该条款设置的初衷”。权利要求保护范围，尤其是装置类开放式权利要求保护范围的界定，应以专利法第26条第4款为依据衡量其是否存在不得不依赖于说明书解释的特定含义的技术特征，对于技术特征能清楚限定其含义的情况下，不应在權利要求允许采用开放式撰写形式并予以较大范围专利保护的前提下，在专利确权程序中又赋予说明书的解释或是引入专利权人的意思表示。对于涉案专利而言，“包括”所限定的开放式权利要求本身不存在含义不清或者具有特定含义的技术特征，笔者认为，不管是从引入说明书解释的时机还是必要性考虑，北京市高院在上述判决中的做法都有待商榷。
　　在专利申请授权审批程序中，虽然2001年版及在此之前版本的《审查指南》对于封闭式权利要求和开放式权利要求的规定还仅限于“化学领域发明专利申请审查”的若干规定，但是在2006年版以及现行适用的2010版《专利审查指南》将封闭式权利要求或开放式权利要求的撰写规定在“权利要求的撰写规定”这一通用章节中，其目的为规范权利要求的撰写形式以期稳定授权后的保护。对于“包括”限定的开放式权利要求，作为具有更大保护范围的代价，在专利确权和侵权诉讼程序中，也应承受专利权不稳定的风险，不应简单从维持专利权稳定的角度考虑，而在可能损害社会公众利益的前提下维护专利权人的利益。
　　四.总结
　　权利要求保护范围的界定，就是专利权人和社会公众之间利益的划界，只有明确的保护范围，才能在专利权人和社会公众之间达到最佳的平衡。如前所述，对于装置类开放式权利要求保护范围的解释，无论是专利申请审批程序还是专利确权和侵权判定程序，都应采取彼此一致的解释立场，才能兼顾专利权人和社会公众双方的利益，而从目前的审查和司法实践来看，还需要进一步协调。
　　参考文献
　　[1] 北京市高级人民法院[（2013）高行终字第284号]判决书.
　　[2] 闫文军著，《专利权的保护范围——权利要求解释和等同适用原则》，北京：法律出版社，2007年4月第1版，第443页.