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摘 要：本文首先从道义论和目的论的分野出发分析当前主要的合同效力理论，提出合同效力理论应当是一种目的论，再进一步分析目的论下单一价值和多元价值之争并主张多元价值论。在上述基础上，论述亚里士多德学派的合同效力理论的优越性，并主张以此来解释合同效力正当性。
关键词：合同效力；正当性；亚里士多德学派
2013年5月25日，浙江温岭一对恋人河中溺亡，民间捞尸队先是报出1.2万元的高价，几经砍价最后以3000元成交。类似的"挟尸要价"事件近年来屡有发生。人们愤怒不是因为捞尸队因捞尸而获得费用，而是因其索要高价的贪婪侵犯了公众的道德感。又如夫妻"忠诚协议"、房地产"跳中介"条款效力、消费者"冷静期"制度等，都是近年来司法难点。显然合同效力不能仅依据合同自由原则获得，还须受道德、公共秩序、社会经济政策等因素的影响。那么，合同效力的依据究竟是什么？这便是合同效力正当性理论（下称"合同效力理论"）研究的问题。现代合同法三大主要规则：效力判断、内容确定、违约救济，都以合同效力正当性理论为基础。传统的意思自治理论已广受批判，与此同时却未能出现一个能够占据主导地位的新的合同效力理论⑴。如果缺乏体系化基础理论支持，就无法意识到不同制度背后深层次的价值矛盾，无法协调制度实践中的冲突。相对于国外尤其是美国合同效力理论极为丰富的情况，我国对合同效力理论研究较为缺乏，且现有研究更集中于对各种理论历史发展的梳理，相对欠缺法哲学层面的思辨与构建。为此，探讨合同效力正当性理论对我国合同法研究尤为重要。
一、合同效力理论的法哲学思辨
（一）道义论与目的论之争
道义论认为"人们行为或活动的道德性质和意义，最基本的不在于其所达成的目的（或者其所体现的内在价值），而首先在于它所具有的伦理正当性。"⑵自治理论是典型的采取道义论立场的合同效力理论。目的论认为对行为的道德评价取决于其是否实现以及何种程度上实现了其道德目的。当代具有代表性的采目的论立场的合同效力理论包括财富最大化理论、信赖理论、亚里士多德学说。对二者的取舍可从三方面分析。1，理论前提假设。道义论以完全抽象、互不相关的原子论上的个体为前提假设。这种个体具有充分且平等的理性，秉持个人主义信念，认为应严格区分自己利益和他人利益，并选择实施增进自己利益的行为。目的论以交互性主体为前提假设，将人看作是具有相似属性的、相互关涉的个人。人的存在本身就内含了个人需要、个人利益与社会需要、社会利益以及他人需要、他人利益的矛盾。因此，合同中的人是一个双重存在，不仅具有个体性，同时体现为社会性。原子式主体只是一种理想形象，目的论比道义论更符合合同中人之本质。2，理论自洽性。自治理论体现了关于合同道德性的自律理想，即合同能够自证其正当合理性，只要达成合同的过程是自由的，结果便是正义的。目的论的合同效力理论则体现了关于合同道德性的相互性理想，即合同效力的正当性取决于某些独立于合同的公平标准，合同自由只是实现合同正义的手段。合同的自律理想接近于罗尔斯的纯粹程序正义，合同的相互性理想则为一种不完善的程序正义。但如果说双方自愿达成的合同便是正义的，那么双方达成的是什么？说合同是正义的意味着什么？在何种意义上说双方已经自愿达成一致？合同这一过程本身无法提供回答，我们仍需从更深层次的在先原则寻求。"实际合同并非自足的道德工具，而是预设了一种背景道德，通过这种背景道德，合同所产生的义务可以受到限制和评估。"⑶这种背景道德即目的论中所欲实现的目的。3，法律实践。道义论的合同效力理论从未在法律实践中完全实现。"合同上的权利义务与其说发生于当事人的合意本身，毋宁说发生于构成法定合同类型的法律规范[Nicholas-1974]。"⑷现代合同法实践中诸多规则不能从自治理论中获得充分理论支持。事实上一些合同法规则正是基于当事人约定不全而制定的，如误解、情事变更等。另一些领域则存在着合同法不执行当事人自由约定的情形，如除特殊情形外，赠与承诺不具有可强制执行性。而且严格意义上自治理论与合同法的客观解释规则相悖。现代合同法的作用不再是消极执行当事人的一致协议，而更多地体现为一种获致公平的积极工具。这种公平性，不再限于从合同的内在视角理解，即对当事人而言什么是好的，而更多从合同的外在视角即从社会政策、道德原则等方面判断。因此，目的论的合同效力理论能更好解释当前的合同法律实践。
（二）一元价值与多元价值之争
采目的论立场的合同效力理论中仍存在一元价值与多元价值之争。制度安排无法脱离道德判断。在一个以价值多元化为特征的社会中国家无法在诸多价值问题上保持中立。多元价值之间往往存在冲突并具有不可通约性，故无法从各方的道德争议中推导出一个能够为各方广泛接受的前提。因此，批判法学认为多元价值冲突导致合同法完全不具有确定性。主流合同法学者虽然不像批判法学那样极端，却并不否认合同法的价值多元性以及因此而产生的不确定性。面对价值多元化的合同法，单一价值的合同法理论无法提供有效的解释。在目的论合同效力理论中，财富最大化理论是典型的单一价值理论。财富最大化理论试图将效率性与正义等同视之，但其道德化说明并不成功。波斯纳通过借助当事人的"同意"来支持其理论的正当性，使其最终仍是到与约定原理处于同一水准的"权利论"哲学中寻找根据。"这样一来，在对功利主义的修正及发展这一外衣下出发的财富最大化理论，步入了它的最敌对的批判者的阵营，去支持自己。"⑸而且由于这种同意乃假定而非现实的，在同意的认定上不免存在恣意。一旦道德化不成功，财富最大化不得不与功利主义面临同样的批判，即将所有的价值都变成一种通用货币价值，侵犯了我们的道德感，没有尊重个体权利。当代合同法所追求的价值并不仅仅包括效率，还包括促进私人交易、公平、自治道德等多元价值。"生活提供了价值的多元化，每当我们允许某个专横的价值将其他价值排挤出去时，就会削弱人类文明的品质。"⑹因此，当代合同效力理论应当是一种多元价值论。正如希尔曼教授所言，"合同法的成功，在很大程度上，是由于合同法是法律制度对相互冲突的价值和利益进行合理、务实地妥协的产物"。⑺ 二、合同效力理论的功能性定位
借鉴兰迪.巴奈特教授的学说，合同理论功能应包括三项：理解并整理合同法的复杂性；对相互竞争或相反的合同法原则加以评估；重塑与改进合同法。⑻
（一）理解并整理合同法的复杂性
如果没有一个体系化的合同效力理论，不仅无法整合复杂的合同法规则，甚至无法真正理解合同法的复杂性。面对一个日益复杂的社会，适当的应对应当是更加信赖简约法律。在合同法中个人自治仍然是一个有效的简约原则。1，人类的理性是有限的，我们不可能构建一个包罗万象的合同理论。相对其他价值而言，自由意志更具有可确定性。"……从古典合同法极盛时期就已开始而直到现在所发生的大量变化，都还不足以改变合同法的原则。"⑼对合同法复杂性的理解和应对恰是建立在对自治理论的缺陷认识和修正基础上。以意思自治原则为核心，或以此为理论起点展开，或以此为基点进行矫正，仍是最具可操作性的构建模式。2，合同法与其他法秩序的不同恰在于其对当事人意思自治的强调。"没有真正的意思自治，契约法本身是难以存在的，这也是契约的原初根源明确表达的内容。"⑽当代合同法理论对古典契约法进行批判的实质并非反对个人自治，而是反对唯理主义与演绎推理相结合所导致的高度形式主义。3，不同伦理观念在合同法中的冲突并不像批判法学想象的那么激烈。就经验性联系而言，一个原则并不一定仅在一个伦理观念基础上才能得到辩护。以胁迫制度为例。传统的自由主义理论观点认为胁迫制度在于保护个人自由。功利主义的观点认为胁迫制度是国家对资源的分配规则。采取道德进路者则认为胁迫在于防止个人以强迫他人意志的方式获得不公平的利益。就逻辑性联系而言，规则和例外都应当接受一个或多或少的扩大解释，这取决于采用两个不相容的伦理模式当中的哪一个模式。借助适当的辅助性假设，一个合同法理论可以为看似体现不相容伦理观念的原则提供解释。
（二）对相互竞争或相反的合同法原则加以评估
不同合同法原则竞争实质往往是价值之争。对人类行为目的和理由的追问必须归结为一种普遍形式，否则人们将无休止地进行下去，这样欲求不得满足，并且毫无成果。因此，合同法理论不应高举任何一个排他性价值，而是诸种价值所追求的共同理想。其提供的并非一项确定规则，而是一种高度抽象的形而上的原理。一个无法构建自身价值体系的合同法理论无法成为实定法契约理论，典型如关系契约论。虽然关系契约论作为理论是宏大的，并且可能更符合契约实践，但是关系契约论要成为契约法原理，第一要主张内在契约规范的某种法源性，第二要有能够使关系契约法优先于作为国家法的契约法的正当化价值论。尽管契约总是存在于一定的社会环境中，但我们不能想当然地认为法律应当反映社会中所有的事情。合同法应当具有自己的价值判断，这种价值判断就体现于如何将契约的内在规范转化为实定法规范。但是，麦克尼尔并没有对这种法源论和正当化思想展开讨论。因此，关系契约论的理论完成度不高，不足以撼动现行合同法原理架构。但是，不同价值之间的排序并非唯一、绝对，而是情境化、具体化的。价值冲突的解决仅仅依靠理性是不够的，有时还需要我们的经验甚至道德直觉。"只有当我明白了我追求的内容的时候，我才能根据它与其他追求的协调性，来询问以实现这种财物为目的的行为准则"。⑾正是在此意义上，内田贵教授指出合同法理论应当是社会学原理和契约原理的结合。只有在方法论上结合理性主义和经验主义，合同效力理论才能一方面具有高度灵活性和开放性，兼容并包多元价值，另一方面则具有高度抽象性，为不同价值提供评判、取舍依据。
（三）重塑与改进合同法
富勒认为，法律的道德包括内在道德和外在道德。合同效力理论作为最基本的合同法理论，应当为合同法的内在道德和外在道德提供依据。如果说，简化并整理合同的复杂性、对相互竞争或相反的合同法原则加以评估更多体现的是对合同法内在道德的塑造，那么合同效力理论应当同时关注合同法的实体目标，依据该实体目标重塑与改进合同法来推动合同法外在道德的形成。合同法原理结构与一个人同他或者她的同胞共享生活利益和负担的道德义务及政治义务范围相关联。这种道德义务及政治义务范围所体现的是特定社会对正义的界定。合同法的实体目标，或者说合同法的理想，与特定时代特定社会的理想相关。对合同效力正当性的说明首先体现的是合同法对正义的寻求。如新康德主义领军人物鲁道夫.施塔姆勒（Rudolph Stammler）所述，我们是通过法律寻求正义。"但是为了通过法律实现正义，我们必须阐明时代的理想。即便我们无法通过阐明社会的、政治的以及法律的理想，去确定一种必须永远支持的永恒自然法的每个细节--或者至少确定其主要路线，但是，我们还是可以推动司法审判不断进步，并实现当时当地的理想。"⑿我们必须承认并容许实定法与正义之间存在差距，因此合同效力理论并不必须能解释合同法的全部领域。但其应当体现当代多元价值社会的法律理想，以此促进实体合同法不断接近正义。
三、亚里士多德学派的回归
（一）亚里士多德学派的合同效力理论⒀
亚里士多德认为，每个物体都有其形式因、目的因、动力因和质料因。人所有行为最终目的或目的因在于这种存在的生命所在。德性是人的组成部分，并需要通过实践获得。亚里士多德对慷慨、交换正义、信守信诺三种德性的讨论为后期经院哲学家构建其合同法理论提供了蓝图。托马斯.阿奎那根据亚里士多德理论中交换正义和慷慨美德将合同分为两类，即以交换为目的的合同和以慷慨为目的的合同，合同的内容取决于合同的目的。16世纪至17世纪初，后经院哲学家运用亚里士多德和托马斯哲学概念对罗马法文本进行解读。17世纪后期，亚里士多德的哲学思想受到了新哲学家们的批判。至19世纪意志论兴起，合同法理论与亚里士多德哲学思想彻底决裂。20世纪以来，意志论受到广泛抨击，一些法学家开始重新提出在亚里士多德哲学思想基础上构建合同效力理论体系。在亚里士多德学派理论中，合同是人们获得至善即一种"好生活"的手段，合同的效力根源于其目的。对此应从两方面理解：1，选择本身的重要性。至善是德行的活动，而道德来源于天性、理性和习惯。因此，选择本身具有至关重要的意义。选择定义了人之为人，使之能通过理性和意志达到自己的目的，并且人们通过选择来实践并获得美德。选择的对错取决于其对一个人应当过的生活是否有益。但对或错对每个人都是不一样的，不存在一个绝对的对错标准，而且民主社会两大基本特征就是自由与多数决。因此，法律应当尊重允诺的效力，不能仅仅因为行为是不明智的就不执行合同效力。2，合同效力受制于德性的实践。选择虽然至关重要，但合同效力不能仅诉诸于当事人自己的想法或期望，而应根据其目的来界定其行为的本质。人之行为的目的在于获得好生活，而要过上好生活需要具备诸种德性。基于亚里士多德传统的著述者将正义区分为分配正义和交换正义，其对合同为何具有拘束力的解释最终建立在这两种正义的基础之上。根据托马斯和后经院学派对亚里士多德哲学思想的发展，赠与合同与慷慨这一美德相关，赠与不仅仅是无偿给予，而是经过慎重选择后在合理时间合理给予；交换合同与交换正义相关，要求任何一方不得以使对方受损的方式获利。因此，只有符合德性目的要求的合同才具有法律上的强制执行力。这就解释了为什么在合同法中并不是所有当事人达成的合意都具有合同效力。 （二）亚里士多德学派合同效力理论的优越性
1，共同性。"肯尼迪和其他人承认，通过合同法获得社会变革的难点所在，即是使立法者倾向于集体主义。"⒁亚里士多德学派的合同效力理论正是立足于共同体主义。它认为，人类生活是社会性的，人们不仅要想获得自己想要的东西，而且还要帮助他人获得这些东西。因此，我们最好是通过促进他人福利来增进我们自己的福利，而不是与别人互相争夺。法律之所以尊重当事人的自愿选择，并非仅仅基于人的理性本质，而是基于选择对于获得善的意义。因此，亚里士多德学派的合同效力理论能够为国家政策、道德等外在因素对意思自治的干预提供正当性依据。另一方面，这种干预是有限度的，即其必须服务于实现共同善的目的。共同善不仅是对个人自治的限制，也是对国家权力的限制。与之相反，阿蒂亚的信赖利益理论虽将合同效力根源放置于社会之中，但却未能提供一个终极的"善"的标准，故无法说明为何外在标准要优先于当事人的同意而适用以及如何判断这些外在标准。这正是其所遭受的两种重要批判。
2，多元价值性。其他现代合同法理论对合同效力正当性的解释进路主要为三种：一是自由主义，如意志论；一是功利主义，如财富最大化理论；一是特定道德，如允诺原理。三种理论都是基于某种或某些特定的价值。而关系契约论虽具有极高的开放性，却又不具备一贯性的理论体系。亚里士多德学派认为，人类之善是丰富多彩的，存在诸多不同目标让人们理性地去追寻。例如，亚里士多德列举了必然是善的二十样事物，其中特别包括幸福、正义、勇敢、大方、优美、友爱及雄辩。⒂不同善可能存在冲突，且相冲突的善之间具有不可通约性，并不存在一种可以衡量其他诸善的共同价值。"一个没有相冲突的价值和义务的世界将会枯竭。"⒃以此为基础的合同效力理论认为，不同合同所追求的善不同，而不同的善与其他价值发生冲突时，并不存在一个普遍的道德规则，而应当在特定的、具体的情形中进行道德判断。因此，基于亚里士多德传统的合同效力理论对于现实中各种价值具有高度的开放性和包容性，同时对至善这一终极目的的追求又使其能保持理论的一贯性。
3，道德性。"合同或法律行为之效力正当性的问题主要应在伦理上被证成；法律作为一种价值规范，毕竟有其道德取向。"⒄这种道德取向应当兼顾个人主义与共同体主义。功利主义进路的合同效力理论是抑制道德判断的，尽管波斯纳试图将其道德化但却并未成功。富勒提出其信赖利益理论时是以亚里士多德的正义观为基础的，但阿蒂亚认为允诺必须被信守具有道德上的约束力的根源在于社会作出了这样一种权原分配。因此，阿蒂亚实质上是将法学上的理论类推于道德，而非从道德本身的价值推导出规范意义。意思自治理论虽以康德的道德哲学为基础，但康德的道德并非一种实体道德，不能成为某种高级形式的实在法意义上的法律规范。与之不同，亚里士多德学说的合同效力理论以亚里士多德的伦理学为基础，强调从形而上的至善与形而下的德性两个层面结合来判断合同效力的正当性，强调道德本身对于人类生活的意义，并注重对实体道德的研究，立足于共同体主义并强调个人自治。相形之下其能更好地回应当代社会理想。这种道德性对当代中国尤具有重要意义。中国合同法乃法律移植之产物，但并没有像西方那样具有浓厚的宗教历史以及并历经对个人理性的反思，中国传统的伦理道德又在经济发展中逐渐被边缘化，以至于当代中国一定程度上存在着道德迷失。正因此，本文尤其强调应采用亚里士多德学说的合同效力理论。
4，经验与理性的结合。自休谟之后，现代分析哲学对伦理学的分析要么是形而上学的，要么是仅限于日常感觉经验层面。因此，其在构建理论学体系时存在两种方法。"一种认为，不管一个人的选择目标是什么，从规范角度看，与他的爱好或欲望一致的选择总是好的。另一种认为，从规范的角度看，依爱好进行选择是不好的，从而应寻求某个并非依欲望或爱好进行选择的规范基础。"⒅功利主义依据前一种方法构建合同法理论，而自治理论则根据后一种方法构建。无论哪一种，都存在理性主义与经验主义相脱离的弊端。与上述理论相反的是，亚里士多德学派的合同效力理论是经验与理性相结合的辩证逻辑。亚里士多德将善分为理性思辨的善和实践智慧的善。至善是理性层面的善，而各种具体善是实践层面的善，但至善需要通过实践获得，其方法论是从经验出发寻求最高的目的，又回到经验中。落实到合同效力正当性判断，一方面，至善是合同效力正当性的终极根源，是合同法中各种价值的共同目的；另一方面，各种价值之间的衡量评估仍须在一定程度上由我们的文化传统和个人直觉加以补充，在实践中去获知。正是这样一种有限理性与实践经验结合的方法，使亚里士多德学派的合同效力理论能够更有效解决形而上学和价值判断问题，从而为合同效力正当性提供更妥善的解释。
注释：
⑴Peter Benson， The Unity of Contract Law， in Peter Benson， The Theories of Contract Law New Essays， Cambridge University Press， 2001， p.118.
⑵万俊人："论道德目的论与伦理道义论"，载《学术月刊》2003年第1期。
⑶【美】迈克尔.J.桑德尔：《自由主义与正义的局限》，万俊人译，译林出版社2011年版，第128页。
⑷【日】内田贵：《合同的再生》，胡宝海译，中国法制出版社2005年版，第4页。
⑸同注4，第76页。
⑹【美】亨利.马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇、贾林娟译，中国政法大学出版社2005年版，第68页。
⑺【美】罗伯特.A.希尔曼：《合同法的丰富性：当代合同法理论的分析与批判》，郑云瑞译，北京大学出版社2005年版，第2页。
⑻【美】兰迪.巴奈特："合同理论的丰富性"，刘承韪译，载《比较法研究》2006年第5期。
⑼【美】查尔斯.弗里德：《合同即允诺》，郭锐译，北京大学出版社2006年版，第24页。
⑽孙良国：《关系契约导论》，科学出版社2008年版，第107页。
⑾董世峰：《传统论理学的价值论理学转向》，载《现代哲学》2003年第3期。
⑿【美】庞德：《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社2003年版，第151页。
⒀See James Gordley， Contract Law in the Aristotelian Tradition， in Peter Benson， The Theories of Contract Law New Essays， Cambridge University Press， 2001， pp.265～297.
⒁【美】罗伯特.A.希尔曼：《合同法的丰富性：当代合同法理论的分析与批判》，郑云瑞译，北京大学出版社2005年版，第186页。
⒂同注3，第69页。
⒃See MARTIHA C. NUSSBAUM， THE FRAGILITY OF GOODNESS 75 （1986）， at 75，81，353. 转引自【美】亨利.马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇、贾林娟译，中国政法大学出版社2005年版，第69页。
⒄徐涤宇："合同效力正当性的解释模式及其重建"，载《法商研究》2005年03期。
⒅【美】詹姆斯.戈德雷：《私法的基础--财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007年版，第25页。
作者简介：陈爱碧，浙江平阳人，中国政法大学中欧法学院2012级博士研究生。
关键词：合同效力；正当性；亚里士多德学派
2013年5月25日，浙江温岭一对恋人河中溺亡，民间捞尸队先是报出1.2万元的高价，几经砍价最后以3000元成交。类似的"挟尸要价"事件近年来屡有发生。人们愤怒不是因为捞尸队因捞尸而获得费用，而是因其索要高价的贪婪侵犯了公众的道德感。又如夫妻"忠诚协议"、房地产"跳中介"条款效力、消费者"冷静期"制度等，都是近年来司法难点。显然合同效力不能仅依据合同自由原则获得，还须受道德、公共秩序、社会经济政策等因素的影响。那么，合同效力的依据究竟是什么？这便是合同效力正当性理论（下称"合同效力理论"）研究的问题。现代合同法三大主要规则：效力判断、内容确定、违约救济，都以合同效力正当性理论为基础。传统的意思自治理论已广受批判，与此同时却未能出现一个能够占据主导地位的新的合同效力理论⑴。如果缺乏体系化基础理论支持，就无法意识到不同制度背后深层次的价值矛盾，无法协调制度实践中的冲突。相对于国外尤其是美国合同效力理论极为丰富的情况，我国对合同效力理论研究较为缺乏，且现有研究更集中于对各种理论历史发展的梳理，相对欠缺法哲学层面的思辨与构建。为此，探讨合同效力正当性理论对我国合同法研究尤为重要。
一、合同效力理论的法哲学思辨
（一）道义论与目的论之争
道义论认为"人们行为或活动的道德性质和意义，最基本的不在于其所达成的目的（或者其所体现的内在价值），而首先在于它所具有的伦理正当性。"⑵自治理论是典型的采取道义论立场的合同效力理论。目的论认为对行为的道德评价取决于其是否实现以及何种程度上实现了其道德目的。当代具有代表性的采目的论立场的合同效力理论包括财富最大化理论、信赖理论、亚里士多德学说。对二者的取舍可从三方面分析。1，理论前提假设。道义论以完全抽象、互不相关的原子论上的个体为前提假设。这种个体具有充分且平等的理性，秉持个人主义信念，认为应严格区分自己利益和他人利益，并选择实施增进自己利益的行为。目的论以交互性主体为前提假设，将人看作是具有相似属性的、相互关涉的个人。人的存在本身就内含了个人需要、个人利益与社会需要、社会利益以及他人需要、他人利益的矛盾。因此，合同中的人是一个双重存在，不仅具有个体性，同时体现为社会性。原子式主体只是一种理想形象，目的论比道义论更符合合同中人之本质。2，理论自洽性。自治理论体现了关于合同道德性的自律理想，即合同能够自证其正当合理性，只要达成合同的过程是自由的，结果便是正义的。目的论的合同效力理论则体现了关于合同道德性的相互性理想，即合同效力的正当性取决于某些独立于合同的公平标准，合同自由只是实现合同正义的手段。合同的自律理想接近于罗尔斯的纯粹程序正义，合同的相互性理想则为一种不完善的程序正义。但如果说双方自愿达成的合同便是正义的，那么双方达成的是什么？说合同是正义的意味着什么？在何种意义上说双方已经自愿达成一致？合同这一过程本身无法提供回答，我们仍需从更深层次的在先原则寻求。"实际合同并非自足的道德工具，而是预设了一种背景道德，通过这种背景道德，合同所产生的义务可以受到限制和评估。"⑶这种背景道德即目的论中所欲实现的目的。3，法律实践。道义论的合同效力理论从未在法律实践中完全实现。"合同上的权利义务与其说发生于当事人的合意本身，毋宁说发生于构成法定合同类型的法律规范[Nicholas-1974]。"⑷现代合同法实践中诸多规则不能从自治理论中获得充分理论支持。事实上一些合同法规则正是基于当事人约定不全而制定的，如误解、情事变更等。另一些领域则存在着合同法不执行当事人自由约定的情形，如除特殊情形外，赠与承诺不具有可强制执行性。而且严格意义上自治理论与合同法的客观解释规则相悖。现代合同法的作用不再是消极执行当事人的一致协议，而更多地体现为一种获致公平的积极工具。这种公平性，不再限于从合同的内在视角理解，即对当事人而言什么是好的，而更多从合同的外在视角即从社会政策、道德原则等方面判断。因此，目的论的合同效力理论能更好解释当前的合同法律实践。
（二）一元价值与多元价值之争
采目的论立场的合同效力理论中仍存在一元价值与多元价值之争。制度安排无法脱离道德判断。在一个以价值多元化为特征的社会中国家无法在诸多价值问题上保持中立。多元价值之间往往存在冲突并具有不可通约性，故无法从各方的道德争议中推导出一个能够为各方广泛接受的前提。因此，批判法学认为多元价值冲突导致合同法完全不具有确定性。主流合同法学者虽然不像批判法学那样极端，却并不否认合同法的价值多元性以及因此而产生的不确定性。面对价值多元化的合同法，单一价值的合同法理论无法提供有效的解释。在目的论合同效力理论中，财富最大化理论是典型的单一价值理论。财富最大化理论试图将效率性与正义等同视之，但其道德化说明并不成功。波斯纳通过借助当事人的"同意"来支持其理论的正当性，使其最终仍是到与约定原理处于同一水准的"权利论"哲学中寻找根据。"这样一来，在对功利主义的修正及发展这一外衣下出发的财富最大化理论，步入了它的最敌对的批判者的阵营，去支持自己。"⑸而且由于这种同意乃假定而非现实的，在同意的认定上不免存在恣意。一旦道德化不成功，财富最大化不得不与功利主义面临同样的批判，即将所有的价值都变成一种通用货币价值，侵犯了我们的道德感，没有尊重个体权利。当代合同法所追求的价值并不仅仅包括效率，还包括促进私人交易、公平、自治道德等多元价值。"生活提供了价值的多元化，每当我们允许某个专横的价值将其他价值排挤出去时，就会削弱人类文明的品质。"⑹因此，当代合同效力理论应当是一种多元价值论。正如希尔曼教授所言，"合同法的成功，在很大程度上，是由于合同法是法律制度对相互冲突的价值和利益进行合理、务实地妥协的产物"。⑺ 二、合同效力理论的功能性定位
借鉴兰迪.巴奈特教授的学说，合同理论功能应包括三项：理解并整理合同法的复杂性；对相互竞争或相反的合同法原则加以评估；重塑与改进合同法。⑻
（一）理解并整理合同法的复杂性
如果没有一个体系化的合同效力理论，不仅无法整合复杂的合同法规则，甚至无法真正理解合同法的复杂性。面对一个日益复杂的社会，适当的应对应当是更加信赖简约法律。在合同法中个人自治仍然是一个有效的简约原则。1，人类的理性是有限的，我们不可能构建一个包罗万象的合同理论。相对其他价值而言，自由意志更具有可确定性。"……从古典合同法极盛时期就已开始而直到现在所发生的大量变化，都还不足以改变合同法的原则。"⑼对合同法复杂性的理解和应对恰是建立在对自治理论的缺陷认识和修正基础上。以意思自治原则为核心，或以此为理论起点展开，或以此为基点进行矫正，仍是最具可操作性的构建模式。2，合同法与其他法秩序的不同恰在于其对当事人意思自治的强调。"没有真正的意思自治，契约法本身是难以存在的，这也是契约的原初根源明确表达的内容。"⑽当代合同法理论对古典契约法进行批判的实质并非反对个人自治，而是反对唯理主义与演绎推理相结合所导致的高度形式主义。3，不同伦理观念在合同法中的冲突并不像批判法学想象的那么激烈。就经验性联系而言，一个原则并不一定仅在一个伦理观念基础上才能得到辩护。以胁迫制度为例。传统的自由主义理论观点认为胁迫制度在于保护个人自由。功利主义的观点认为胁迫制度是国家对资源的分配规则。采取道德进路者则认为胁迫在于防止个人以强迫他人意志的方式获得不公平的利益。就逻辑性联系而言，规则和例外都应当接受一个或多或少的扩大解释，这取决于采用两个不相容的伦理模式当中的哪一个模式。借助适当的辅助性假设，一个合同法理论可以为看似体现不相容伦理观念的原则提供解释。
（二）对相互竞争或相反的合同法原则加以评估
不同合同法原则竞争实质往往是价值之争。对人类行为目的和理由的追问必须归结为一种普遍形式，否则人们将无休止地进行下去，这样欲求不得满足，并且毫无成果。因此，合同法理论不应高举任何一个排他性价值，而是诸种价值所追求的共同理想。其提供的并非一项确定规则，而是一种高度抽象的形而上的原理。一个无法构建自身价值体系的合同法理论无法成为实定法契约理论，典型如关系契约论。虽然关系契约论作为理论是宏大的，并且可能更符合契约实践，但是关系契约论要成为契约法原理，第一要主张内在契约规范的某种法源性，第二要有能够使关系契约法优先于作为国家法的契约法的正当化价值论。尽管契约总是存在于一定的社会环境中，但我们不能想当然地认为法律应当反映社会中所有的事情。合同法应当具有自己的价值判断，这种价值判断就体现于如何将契约的内在规范转化为实定法规范。但是，麦克尼尔并没有对这种法源论和正当化思想展开讨论。因此，关系契约论的理论完成度不高，不足以撼动现行合同法原理架构。但是，不同价值之间的排序并非唯一、绝对，而是情境化、具体化的。价值冲突的解决仅仅依靠理性是不够的，有时还需要我们的经验甚至道德直觉。"只有当我明白了我追求的内容的时候，我才能根据它与其他追求的协调性，来询问以实现这种财物为目的的行为准则"。⑾正是在此意义上，内田贵教授指出合同法理论应当是社会学原理和契约原理的结合。只有在方法论上结合理性主义和经验主义，合同效力理论才能一方面具有高度灵活性和开放性，兼容并包多元价值，另一方面则具有高度抽象性，为不同价值提供评判、取舍依据。
（三）重塑与改进合同法
富勒认为，法律的道德包括内在道德和外在道德。合同效力理论作为最基本的合同法理论，应当为合同法的内在道德和外在道德提供依据。如果说，简化并整理合同的复杂性、对相互竞争或相反的合同法原则加以评估更多体现的是对合同法内在道德的塑造，那么合同效力理论应当同时关注合同法的实体目标，依据该实体目标重塑与改进合同法来推动合同法外在道德的形成。合同法原理结构与一个人同他或者她的同胞共享生活利益和负担的道德义务及政治义务范围相关联。这种道德义务及政治义务范围所体现的是特定社会对正义的界定。合同法的实体目标，或者说合同法的理想，与特定时代特定社会的理想相关。对合同效力正当性的说明首先体现的是合同法对正义的寻求。如新康德主义领军人物鲁道夫.施塔姆勒（Rudolph Stammler）所述，我们是通过法律寻求正义。"但是为了通过法律实现正义，我们必须阐明时代的理想。即便我们无法通过阐明社会的、政治的以及法律的理想，去确定一种必须永远支持的永恒自然法的每个细节--或者至少确定其主要路线，但是，我们还是可以推动司法审判不断进步，并实现当时当地的理想。"⑿我们必须承认并容许实定法与正义之间存在差距，因此合同效力理论并不必须能解释合同法的全部领域。但其应当体现当代多元价值社会的法律理想，以此促进实体合同法不断接近正义。
三、亚里士多德学派的回归
（一）亚里士多德学派的合同效力理论⒀
亚里士多德认为，每个物体都有其形式因、目的因、动力因和质料因。人所有行为最终目的或目的因在于这种存在的生命所在。德性是人的组成部分，并需要通过实践获得。亚里士多德对慷慨、交换正义、信守信诺三种德性的讨论为后期经院哲学家构建其合同法理论提供了蓝图。托马斯.阿奎那根据亚里士多德理论中交换正义和慷慨美德将合同分为两类，即以交换为目的的合同和以慷慨为目的的合同，合同的内容取决于合同的目的。16世纪至17世纪初，后经院哲学家运用亚里士多德和托马斯哲学概念对罗马法文本进行解读。17世纪后期，亚里士多德的哲学思想受到了新哲学家们的批判。至19世纪意志论兴起，合同法理论与亚里士多德哲学思想彻底决裂。20世纪以来，意志论受到广泛抨击，一些法学家开始重新提出在亚里士多德哲学思想基础上构建合同效力理论体系。在亚里士多德学派理论中，合同是人们获得至善即一种"好生活"的手段，合同的效力根源于其目的。对此应从两方面理解：1，选择本身的重要性。至善是德行的活动，而道德来源于天性、理性和习惯。因此，选择本身具有至关重要的意义。选择定义了人之为人，使之能通过理性和意志达到自己的目的，并且人们通过选择来实践并获得美德。选择的对错取决于其对一个人应当过的生活是否有益。但对或错对每个人都是不一样的，不存在一个绝对的对错标准，而且民主社会两大基本特征就是自由与多数决。因此，法律应当尊重允诺的效力，不能仅仅因为行为是不明智的就不执行合同效力。2，合同效力受制于德性的实践。选择虽然至关重要，但合同效力不能仅诉诸于当事人自己的想法或期望，而应根据其目的来界定其行为的本质。人之行为的目的在于获得好生活，而要过上好生活需要具备诸种德性。基于亚里士多德传统的著述者将正义区分为分配正义和交换正义，其对合同为何具有拘束力的解释最终建立在这两种正义的基础之上。根据托马斯和后经院学派对亚里士多德哲学思想的发展，赠与合同与慷慨这一美德相关，赠与不仅仅是无偿给予，而是经过慎重选择后在合理时间合理给予；交换合同与交换正义相关，要求任何一方不得以使对方受损的方式获利。因此，只有符合德性目的要求的合同才具有法律上的强制执行力。这就解释了为什么在合同法中并不是所有当事人达成的合意都具有合同效力。 （二）亚里士多德学派合同效力理论的优越性
1，共同性。"肯尼迪和其他人承认，通过合同法获得社会变革的难点所在，即是使立法者倾向于集体主义。"⒁亚里士多德学派的合同效力理论正是立足于共同体主义。它认为，人类生活是社会性的，人们不仅要想获得自己想要的东西，而且还要帮助他人获得这些东西。因此，我们最好是通过促进他人福利来增进我们自己的福利，而不是与别人互相争夺。法律之所以尊重当事人的自愿选择，并非仅仅基于人的理性本质，而是基于选择对于获得善的意义。因此，亚里士多德学派的合同效力理论能够为国家政策、道德等外在因素对意思自治的干预提供正当性依据。另一方面，这种干预是有限度的，即其必须服务于实现共同善的目的。共同善不仅是对个人自治的限制，也是对国家权力的限制。与之相反，阿蒂亚的信赖利益理论虽将合同效力根源放置于社会之中，但却未能提供一个终极的"善"的标准，故无法说明为何外在标准要优先于当事人的同意而适用以及如何判断这些外在标准。这正是其所遭受的两种重要批判。
2，多元价值性。其他现代合同法理论对合同效力正当性的解释进路主要为三种：一是自由主义，如意志论；一是功利主义，如财富最大化理论；一是特定道德，如允诺原理。三种理论都是基于某种或某些特定的价值。而关系契约论虽具有极高的开放性，却又不具备一贯性的理论体系。亚里士多德学派认为，人类之善是丰富多彩的，存在诸多不同目标让人们理性地去追寻。例如，亚里士多德列举了必然是善的二十样事物，其中特别包括幸福、正义、勇敢、大方、优美、友爱及雄辩。⒂不同善可能存在冲突，且相冲突的善之间具有不可通约性，并不存在一种可以衡量其他诸善的共同价值。"一个没有相冲突的价值和义务的世界将会枯竭。"⒃以此为基础的合同效力理论认为，不同合同所追求的善不同，而不同的善与其他价值发生冲突时，并不存在一个普遍的道德规则，而应当在特定的、具体的情形中进行道德判断。因此，基于亚里士多德传统的合同效力理论对于现实中各种价值具有高度的开放性和包容性，同时对至善这一终极目的的追求又使其能保持理论的一贯性。
3，道德性。"合同或法律行为之效力正当性的问题主要应在伦理上被证成；法律作为一种价值规范，毕竟有其道德取向。"⒄这种道德取向应当兼顾个人主义与共同体主义。功利主义进路的合同效力理论是抑制道德判断的，尽管波斯纳试图将其道德化但却并未成功。富勒提出其信赖利益理论时是以亚里士多德的正义观为基础的，但阿蒂亚认为允诺必须被信守具有道德上的约束力的根源在于社会作出了这样一种权原分配。因此，阿蒂亚实质上是将法学上的理论类推于道德，而非从道德本身的价值推导出规范意义。意思自治理论虽以康德的道德哲学为基础，但康德的道德并非一种实体道德，不能成为某种高级形式的实在法意义上的法律规范。与之不同，亚里士多德学说的合同效力理论以亚里士多德的伦理学为基础，强调从形而上的至善与形而下的德性两个层面结合来判断合同效力的正当性，强调道德本身对于人类生活的意义，并注重对实体道德的研究，立足于共同体主义并强调个人自治。相形之下其能更好地回应当代社会理想。这种道德性对当代中国尤具有重要意义。中国合同法乃法律移植之产物，但并没有像西方那样具有浓厚的宗教历史以及并历经对个人理性的反思，中国传统的伦理道德又在经济发展中逐渐被边缘化，以至于当代中国一定程度上存在着道德迷失。正因此，本文尤其强调应采用亚里士多德学说的合同效力理论。
4，经验与理性的结合。自休谟之后，现代分析哲学对伦理学的分析要么是形而上学的，要么是仅限于日常感觉经验层面。因此，其在构建理论学体系时存在两种方法。"一种认为，不管一个人的选择目标是什么，从规范角度看，与他的爱好或欲望一致的选择总是好的。另一种认为，从规范的角度看，依爱好进行选择是不好的，从而应寻求某个并非依欲望或爱好进行选择的规范基础。"⒅功利主义依据前一种方法构建合同法理论，而自治理论则根据后一种方法构建。无论哪一种，都存在理性主义与经验主义相脱离的弊端。与上述理论相反的是，亚里士多德学派的合同效力理论是经验与理性相结合的辩证逻辑。亚里士多德将善分为理性思辨的善和实践智慧的善。至善是理性层面的善，而各种具体善是实践层面的善，但至善需要通过实践获得，其方法论是从经验出发寻求最高的目的，又回到经验中。落实到合同效力正当性判断，一方面，至善是合同效力正当性的终极根源，是合同法中各种价值的共同目的；另一方面，各种价值之间的衡量评估仍须在一定程度上由我们的文化传统和个人直觉加以补充，在实践中去获知。正是这样一种有限理性与实践经验结合的方法，使亚里士多德学派的合同效力理论能够更有效解决形而上学和价值判断问题，从而为合同效力正当性提供更妥善的解释。
注释：
⑴Peter Benson， The Unity of Contract Law， in Peter Benson， The Theories of Contract Law New Essays， Cambridge University Press， 2001， p.118.
⑵万俊人："论道德目的论与伦理道义论"，载《学术月刊》2003年第1期。
⑶【美】迈克尔.J.桑德尔：《自由主义与正义的局限》，万俊人译，译林出版社2011年版，第128页。
⑷【日】内田贵：《合同的再生》，胡宝海译，中国法制出版社2005年版，第4页。
⑸同注4，第76页。
⑹【美】亨利.马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇、贾林娟译，中国政法大学出版社2005年版，第68页。
⑺【美】罗伯特.A.希尔曼：《合同法的丰富性：当代合同法理论的分析与批判》，郑云瑞译，北京大学出版社2005年版，第2页。
⑻【美】兰迪.巴奈特："合同理论的丰富性"，刘承韪译，载《比较法研究》2006年第5期。
⑼【美】查尔斯.弗里德：《合同即允诺》，郭锐译，北京大学出版社2006年版，第24页。
⑽孙良国：《关系契约导论》，科学出版社2008年版，第107页。
⑾董世峰：《传统论理学的价值论理学转向》，载《现代哲学》2003年第3期。
⑿【美】庞德：《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社2003年版，第151页。
⒀See James Gordley， Contract Law in the Aristotelian Tradition， in Peter Benson， The Theories of Contract Law New Essays， Cambridge University Press， 2001， pp.265～297.
⒁【美】罗伯特.A.希尔曼：《合同法的丰富性：当代合同法理论的分析与批判》，郑云瑞译，北京大学出版社2005年版，第186页。
⒂同注3，第69页。
⒃See MARTIHA C. NUSSBAUM， THE FRAGILITY OF GOODNESS 75 （1986）， at 75，81，353. 转引自【美】亨利.马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇、贾林娟译，中国政法大学出版社2005年版，第69页。
⒄徐涤宇："合同效力正当性的解释模式及其重建"，载《法商研究》2005年03期。
⒅【美】詹姆斯.戈德雷：《私法的基础--财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007年版，第25页。
作者简介：陈爱碧，浙江平阳人，中国政法大学中欧法学院2012级博士研究生。