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摘 要 “安顺地戏案”并非常规案件，法官需要通过价值判断才能选择可以适用的具体规范。对于这类案件，固守法条主义的裁判思维，容易得出武断的结论，出现法律效果和社会效果的矛盾。本文在皮尔斯“实效主义”哲学的基础上，提出“实效主义裁判思维”的概念，并结合个案，论证了这种思维方式对于处理类似案件的合理性。为认识司法裁判的开放与封闭、合法与合情等法理问题提供了新的视角。
关键词 安顺地戏案 裁判思维 法条主义 实效主义 溯因推理
基金项目：云南省教育厅科学研究基金项目“非物质文化遗产保护的司法策略研究”，史青，2012C247。
作者简介：史青，云南林业职业技术学院，研究方向：法律社会学。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-059-04
一、问题的提出
2010年1月，贵州省安顺市文化与体育局将导演张艺谋、制片张伟平和出品人北京新画面影业有限公司告上法庭，诉称三被告在其电影中使用“安顺地戏”却将其称为“云南面具戏”，造成了误导中外观众的严重后果。（以下笔者将其简称为“安顺地戏案”）。案件于2011年9月审结，两审法院均认为“安顺地戏”并非著作权法上的“作品”，被告的行为不构成侵权。 判决一出，舆论哗然。
该案的特殊之处在于，它是一个因非物质文化遗产的外来使用者未标示所使用的遗产的来源而引发的案件。这种案件在我国没有明确的法律规范可以直接适用，从而彰显了我国非物质文化遗产保护领域，法律的空白状态， 也激发了学界对民间文化保护问题的热议。但议论的焦点主要集中在如何从立法上完善保护制度这一层面，而对司法如何填补法律空白的问题却少有涉及。值得我们注意的是，本案的审判从程序到论证，都反映出了法官审慎又严谨的风格，判决说理的精致程度远超当年的“乌苏里船歌案”， 但却没有能像“乌苏里船歌案”那样取得社会各界一致的好评。 对此，单从法律保护制度不够完善是难以获得令人满意的解释的，因为填补法律空白恰恰是法官的一项重要的本职工作。所以“解释”还要从司法自身着眼。特别是在当下，文化资源化的趋势日益突出，解决类似纠纷的压力其实主要集中到了法官身上。面临这样的情势，法官如何进行裁判，成了一个迫切需要去探究的问题。而描述和分析法官如何裁判，实质上就是在描述和分析法官在裁判过程中思维活动展开的样态。针对本案，如果从裁判思维的角度切入，我们可以提出如下问题：既然裁判思维的严密性不成问题，那么会不会是裁判的思维方式出了问题？这个判决是在什么样的思维方式下获得的？这种方式到底有什么问题？法官还有没有其他选择？对这些问题的回答，不仅可以解释本案法律效果和社会效果不统一的现象，而且在司法方法论方面也具有重要的意义。下面，我们先来看看法官是怎么做的。
二、“安顺地戏案”中法官的裁判思维倾向
裁判思维，是法官在司法裁判活动中，运用概念、经验和逻辑，认定事实、适用法律并裁决法律纠纷的思维活动。笔者把以某种程式化的方式来展开的裁判思维，称为“裁判思维倾向”。那么，如何准确地把握法官的裁判思维倾向呢？笔者认为它会比较集中地反映在法律论证和法官与当事人及律师的话语往来之中。限于篇幅，此处对个案的讨论主要关注前者，即通过对裁判依据的选择、案件事实的认定以及裁判文书的说理三个方面，来判断法官在“安顺地戏案”中的裁判思维倾向。
（一）裁判依据的选择
在本案中法院面临的第一个重要问题是，应该适用什么法律来作为裁判依据。对此，法院的基本选择指向了我国《著作权法》。具体来说就是以《著作权法》第六条作为裁判基础，并将其解释为：在国务院尚未制定出相关的著作权保护办法的情况下，民间文学艺术作品的保护仍然适用《著作权法》的相关规定。 如此《著作权法》第十条关于署名权的规定即有了用武之地。这说明在面临需要填补法律空白的情势时，法院对裁判规则的不确定性是非常敏感的，它倾向于把案件引入那种规则明确而又具体的领域中去，这样能够轻易地获得一个清楚明确的法律规范作为“大前提”。
（二）案件事实的认定
在“安顺地戏案”中，法院认定的主要案件事实包括：“安顺地戏”是当地人世代相传的民间文学艺术；“安顺地戏”是一个剧种，不是剧目；在一审起诉状中，原告诉称被告侵犯了“安顺地戏”的署名权。
虽然不同的案件有不同的事实，但是每一个案件的事实认定无疑都打上了法官的烙印，都体现了法官的思维、“风格”和追求。“安顺地戏案”反映出了法官在认定事实上的某些倾向：其一，不超出当事人的主张范围；其二，不超出当事人表述的字面意思来理解当事人的主张；其三，依循具体法律规范的指引。这些倾向符合司法实务的常态，反映了裁判中立的现代司法原则。
（三）说理的方式
在“安顺地戏案”中，法院认为，本案的关键在于判断“安顺地戏”是否构成署名权的权利客体（即作品）。一审法院认定“安顺地戏”是民间文学艺术，并非民间文学艺术作品，故不能得到《著作权法》的保护。二审法院认可一审的认定，并作出了精致严谨的说理分析。
二审法院认为，“安顺地戏”作为一个剧种，仅是具有特定特征的戏剧剧目的总称，是对戏剧类别的划分，而非对于具体思想的表达。而依据《著作权法》的基本原理，即只有对思想的具体表达才可能构成受《著作权法》保护的作品。 这一基本原理，是《著作权法》诸多条款的精神支撑，在此基础上，二审得出结论：“安顺地戏”并不构成受《著作权法》保护的作品，任何人均不能对“安顺地戏”这一剧种享有署名权。
进而，二审又对《著作权法》第十条进行了细致的解释。认为：“署名权的权利主体是‘作者’，权利客体是具体的‘作品’，权利内容是在作品上标注作者的名称。” 而“安顺地戏”不是客体“作品”，不存在《著作权法》意义上的署名问题；同时也不是主体“作者”，不可能享有《著作权法》意义上的署名权。同理，“云南面具戏”也不是“作品”，对这一名称的使用也不是《著作权法》意义上的署名行为，该行为不可能侵犯《著作权法》所指的“署名权”。故上诉人关于被控侵权行为侵犯了“安顺地戏”的署名权的主张不能成立。 二审法院的这些论证，可以说充分反映了法律思维与普通思维，法律概念与日常概念之不同。 从对上述三个方面的分析，我们不难看出，法官的裁判思维是在一条单一的程式化的路径上展开，即选择一个明确的法律规范作为大前提，在其指引下认定那些符合规范要件的案件事实，运用演绎推理，将案件事实作为“小前提”，涵摄到法律规范的大前提中，得出司法结论。裁判思维的这种程式化的方式被波斯纳法官总结为“法条主义的司法”。 它指向了那种追求法律形式主义的理想，试图把司法看成一个概念完整、逻辑自洽的法律系统的建构者。它看重的是推理的有效性，旨在维护法律的稳定性、确定性和裁判的一致性，而不问结果适当与否。如此，通过法条主义裁判思维的展开，这个特殊的案件被巧妙地转化成了“常规案件”来处理，再加上法官精致的教义分析的“包装”，可以说判决获得了良好的法律效果。
然而，这类案件终究不同于“常规案件”，其性质不会因转化策略的精细程度而发生改变。对此，法条主义可能提供的帮助其实非常有限。这一点从这个判决引发的巨大争议，特别是从判决遭到了原告方的强烈抵制， 就可以窥见一斑。原告方安顺市文化与体育局的法定代表人邹正明，在判决后接受记者采访时说他想不通，“为什么演员是我们的，服装是我们的，结果就成了云南面具戏呢？”他说：“张艺谋伤害了安顺人民的感情……大家（指安顺人，笔者注）都认为这种做法绝对是不可取的。”他还明确表示对法院的终审判决不服，将继续申诉。参加涉案电影演出的“安顺地戏”的传承人詹学彦也说：“张艺谋对我们的伤害很深。” 这样的判决效果显然不能简单地从原告不懂法来进行解释。因为这样的解释是以“法条主义”是法官当然的、唯一的选择为信条而进行的解释，如果跳出这一窠臼，我们就有理由追问：到底法官遗漏了什么，使得原告方无法理解判决结果；对案件的处理我们还可以有其他什么想象？
三、从实效主义的裁判思维看“安顺地戏案”
“实效主义”（pragmaticism）被认为是一种理性的实用主义（pragmatism）。它是由实用主义的创始人皮尔斯创造出来，用以区别他的实用主义与其他实用主义哲学之不同。“实效主义”的要旨在于通过事物或者行为的后果、效果来定义、评价和选择该事物或者行为。 皮尔斯认为，这不是一种形而上学原理，而是一种逻辑方法，它的核心就是“溯因推理”（abduction）。 溯因推理是一种从结果追溯原因，从事实来寻求假说的推理模式。它最基本的特征在于形成各种合理的有解释力的假说来解释事物，然后进行验证。人们常利用这种思维来发现新的知识。其基本的逻辑结构是：令人吃惊的事实C被观察到了；但是，如果A是真的，那么C当然也是真的； 因此，有理由怀疑A是真的。
皮尔斯认为这个推论式包含了“对任何一个假设的偏爱胜过对其他任何一个（可以同样解释事实）假设的偏爱”， 任何应当被承认的假设都是可以接受的。所以皮尔斯利用这种逻辑方法来实现理性认知和理性目标的统一。之后，杜威继承和发展了这种方法，并把这种推理的过程分为五个阶段：第一阶段是困难；第二阶段是假设；第三阶段是比较；第四阶段就是决断；第五阶段是实行。 在法律领域，这种思维一般被认为属于刑事侦查人员侦破案件的思维方式。由于其特质是或然性推理而非必然性推理，所以在司法裁判中难以被法官所接受。但是笔者认为，对于像“安顺地戏案”这样的非常规案件，运用这种思维来裁判其实更为有效。由于没有明确的法律规范可以直接适用，这意味着法官对法律的适用是个法律发现的过程，他必须对不同的价值进行评价和选择，才能完成他的工作。所以其裁判思维的总体特征应该是一种实质性的，能够对不同价值如何选择作出回答的思维。其推理形式并不同于演绎推理和归纳推理，而是皮尔斯所说的“溯因推理”。
具体来说，如果把这种方法运用到案件的裁判中，那么法官的裁判思维就可以成为这样一种模式：第一，面对非常规的案件，探寻各种可能的判决方案；第二，结合案件发生的总体语境来探寻裁判所追求的目标；第三，预测各种判决方案的后果；第四，对这些后果进行比较；第五，选择最能接近目标的判决方案并适用。当然这里的“后果”并不是判决的实际效果，而是预期效果，评价最终还是要取决于其实际效果。但是通过对原因和后果之间因果关系的理性认知的努力，确实能够起到推进司法效能的作用，即从通常的描述和解释推进到预测与控制。笔者把这种裁判思维方式称为实效主义的裁判思维，它是一种结果导向的裁判思维，是一种利用对结果的预判来影响事前决策的思维方式。值得注意的是，法条主义的法官也会进行预判，甚至判决结果的可预测性本身就是捍卫法条主义的人所追求的一种价值目标。那么在“预判”上，我们何以能区别法条主义和实效主义？
应该说法条主义者对后果的预判更多是基于避免法律陷入不确定性的需求，而不是基于法律是什么或者要求什么的主张。与此相比，实效主义者的“预判”显得更为开放。从思维的形式上讲，针对待解释的事实C，作出各种假设A，如果A成立，那么C就自然而然地成立；由此A成立。由于约束条件不同，A并不是唯一的，而是可以辩证地进行选择的。可见主体的思维活动是在多种路径的方向上展开的，其推理具有综合推理的性质。这种思维形式上突破，能够引领法官从法律的一致性迈向法律的整体性。这样，法官就不会局限在案件的法律事实上，案件产生的社会脉络或情景也将纳入考察范围，假设的判决结果也将在社会文化的总体语境中被评价。也就是说，“溯因”思维将引导着法官把调查对象延伸到常规的法律事实之外，去探寻有根据的主张来支持不同的判决方案，再辩证地选择合适的方案。就“安顺地戏案”而言，笔者认为法官不能只关注“法律事实”、“法律原因”或“法律问题”，而应该将目光延伸到至少以下两个构成本案“背景”的条件信息上：
（一）“安顺地戏”和“安顺人民”的关系
“安顺地戏”对当地人来说，并不只是一种戏剧。在当地它还有一个名字叫“跳神”。 根据地戏的国家级非物质文化遗产传承人顾之炎的说法：“地戏并不是戏。” 这是一种曾经被意识形态视为迷信而压抑在民间的文化实践，是当地人民随着其所处的环境和历史条件以及与自然界的相互关系的变化而不断创造和传承的文化事项，对他们自己具有一种强烈的认同感和历史感。在其历史文脉中，可以认定“安顺地戏”是安顺人集体意识的重要表征，是这一群体区别于其他群体的重要标识。对这种标识的定位，不可能从“剧目和剧种”、“民间文学艺术和民间文学艺术作品”这样的分类形式中来解决。这样做，等于用戏剧理论或法律概念把“安顺地戏”从它所存在的社会文化的总体语境中割裂出来。相反，只有回到这样的语境中，法官才能了解到：为什么“跳神，不是演什么戏”，以及为什么张艺谋的电影公映后，参演的地戏表演者在村里却背上了“卖祖求荣”的骂名。从而才能理解原告为“安顺地戏正名”的强烈诉求。 （二）“在先判决”带来的不同影响
在此，指的是“乌苏里船歌案”的判决。它给“安顺地戏案”的当事人带来了非常不同的影响。原告认为两案具有可比性，因为“安顺地戏”和赫哲族民间曲调一样，都是非物质文化遗产，安顺人民和赫哲族人民一样都是遗产的来源群体。但是被告认为两个案件不具有可比性，“本案所涉及的影片并没有表示安顺地戏是张艺谋所创作的，并非要窃取安顺地戏为己有，两案的情况不尽相同。”
被告这一主张得到了法院的支持。法院的认识和被告的主张一致，是因为他们有着相同的伽达默尔意义上的“前理解”。在诠释学上，所谓的“前理解”是指“历史赋予理解者或解释者的生产性的积极因素，它为理解者或解释者提供了特殊的‘视域’。视域就是看视的区域，它包括了从某个立足点出发所能看到的一切。” 法院视域的立足点是著作权法的教义信条，即“乌苏里船歌案”涉及对民间文学艺术作品的侵犯，本案涉及的是民间文学艺术而非作品。事实上“乌苏里船歌案”对社会的影响并没有完全聚焦在该案的法教义学上。对普通人而言，更看重的是，法院保护了民间艺术，所以应得一面“护民间艺术，执法功在千秋”这样的锦旗。 法官的偏颇在于其固守著作权法的教义信条，武断地认为原告也应该和他们有一样的“前理解”。如果目光离开著作权法，原告认为两案可比的主张并无不妥。可见是法条主义封闭了法官的“视域”。延伸或扩大“视域”，才能全面评估判决对社会的影响。
总之通过对案件的延伸，有利于法官对事实的情境性有所把握。这种情境中的事实，对法庭建构的“法律事实”起着说明、佐证和校验的作用，是法官和当事人进行有效沟通，达成视域交融的关键信息，也是法官预测判决的社会效果的重要依据。对于处理类似案件的法官来说，如何判断这些事实的有效性，将对判决产生重要的影响。
例如，在一审法庭调查阶段，法官问：“原告认为被告侵犯了你们的什么权利？”原告律师回答说，是民间文艺作品或者非物质文化遗产的标明名称的权利，简称“署名权”。法官又问：“那您的诉请有什么法律依据吗？”原告律师回答说：“暂时没有。参考的只是一篇学术文章，和二中院的乌苏里船歌案的判决书。” 之后，原告方又在法庭辩论阶段补充说，其依据是民法诚实信用原则，尊重他人，不得损害他人利益，不得违背社会利益的原则。
以上对话，在法律职业人看来，原告方的措辞明显有些混乱。其混乱是由于原告方使用“署名权”一词引起的。但是原告赋予它的意义显然已经超出了《著作权法》的适用范围。一般来说，法官总是希望当事人听从告诫，围绕着“法律事实”说点“正经的事情”。那么在法官眼中，这种“超出”到底是不是“正经的事情”？
如果不是，法官就会把原告方的意图固定在他的言词上，认定他诉请的是寻求《著作权法》的保护，调查的方向就成了原告对《著作权法》第十条关于“署名权”的规定如何理解。而当原告的理解不同于法官的理解时，法官就认为原告的理解并非法条的本意，从而得出“侵犯安顺地戏的署名权的主张不能成立”的结论。如此本案的处理就只存在一种唯一的选择。
与此不同的另一种可能性是，如果法官像一个实效主义者那样去思维，把法庭看成是一个可以容许多种意义进行争辩和呈现的地方，那么他就会把原告超出《著作权法》使用“署名权”一词的做法，看成是“正经的事情”。就不会死抠原告的用语，法庭调查也不会简单地止于原告对“署名权”的法律意义的理解是否存在混乱这一个方面。调查的方向就可能转向去探寻原告使用“署名权”一词的其他意图。其实原告法律语言的“混乱”，正是因为在非物质文化遗产领域存在法律的“真空地带”，来自民间的诉求无法获得一个正当的“法律话语”的表征而造成的。“安顺地戏的署名权”这一表述，是在上述困窘之境中产生的一种无可奈何的混合物。它反映出了原告方害怕没有一个叫得响亮的权利名称，反映出他们想尽量回避权利主体不明确的客观现实。从表面看，这是律师在他的“法律车间”里面炮制出来的混合物，实质上则是在法条主义占统治地位的法律世界中难以避免的混合物。由于血统不够纯正，它在和其他更为精致的法教义展开竞争时，必定会被打败。但这种失败并非是非物质文化遗产来源群体注定的命运。当法庭被看成是一个可以容许多种意义正常呈现的地方时，他们的困境就可以得到改善，他们的“在地经验”（local experienc es）就可以成为一种“正经的事情”进入法官的视野，成为被调查的对象。如此，原告的所谓“保留影片原有画外音的情况下，在片尾或其他场合标明影片中的云南面具戏的艺术元素来自安顺地戏”的基本诉求就可能从“署名权”的“迷障”中显现出来；如此，原告向民法原则寻求救济的主张也并非不能得到支持。当然笔者在此只是指出了这样一种可能性，至于如何展开适用民法原则的法教义学论证，显然已不是本文的主旨。但与此相关的一个问题却与本文有关。这就是假设法官发现依据《著作权法》的教义分析有问题，转而采取依据民法原则来救济原告，那他还是要通过甚至更高明的教义分析才能形成判决。如果他确实做到了这一点，那难道不是法条主义的胜利吗？对此，我们只需要问一问：在两个教义分析之间，到底有一种什么力量存在，使得法官可以从一个滑向另一个？
答案正是实效主义的裁判思维方式。
四、结语
“安顺地戏案”让我们认识到，在民间存在着一种特殊却又相当普遍的诉求，即非物质文化遗产来源群体要求外来使用者在使用他们的文化遗产时标注来源，以示尊重。但是这种诉求，由于缺乏具体规范的支持，在法条主义占统治地位的法庭上，难以得到合理的回应。在这样的法庭上，普适性的法律是通过消解民间文化事项的特殊性来完成调整的。这对“民间”的一方难以产生说服力。而在民间信念和法律信念之间，如果没有“视域”的交融，现代法律如何可能进入中国人自己的“生活样式”。所以类似“安顺地戏案”这样的案件，给法官的工作带来了巨大的挑战，案件的特殊性使法官常规的裁判逻辑变得可疑起来，法官被置于了法律续造者的地位，而“续造”的过程将受到合法性与合情性的双重评价。如果要想出色地完成自己的工作，法官还需要从法条主义的裁判思维转向实效主义的裁判思维。向前看，系统地考虑判决可能带来的后果；把握案件的整体性“情境”；把法庭看成是一个开放的可以进行意义争辩和商谈的场域。从而使自己能够穿透法律的专业“修辞”，了解到民间真正的诉求，并作出回应。而这种回应不是简单地对“法律保护什么和不保护什么”的回答，它应该直接指向那些被法律遗弃在“空白地带”的事物，回答它们将如何在“法律至上”的现代社会安身立命。 注释：
北京市第一中级人民法院.北京市第一中级人民法院审理贵州省安顺市文化和体育局与张艺谋等侵犯著作权纠纷案民事判决书.北大法律信息网，http：//vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp？Gid=117871302.最后访问时间：2014年4月20日。
关于非物质文化遗产领域“法律空白”的详细讨论，史青.为了什么而保护？——对构建非物质文化遗产特别权利制度的反思.云南大学学报（法学版）.2014（1）.
在该案中，法院认为，《乌苏里船歌》是以赫哲族民间音乐曲调形式改变而来，相关曲调形式属于民间文学艺术作品，应当受到法律保护。北京市高级人民法院.北京市高级人民法院审理郭颂与中央电视台著作权纠纷案民事判决书.中国法院网，http：//old.chinacourt.org/public/detail.php？id=330883.最后访问时间：2014年4月20日。
关于这些好评，参阅高志海、冯刚.赫哲人最终赢得《乌苏里船歌》著作权.中国法院网，http：//old.chinacourt.org/html/article/200312/22/96126.shtml.最后访问时间：2014年4月20日。
理查德·波斯纳著.苏力译.法官如何思考.北京大学出版社.2009年版.第38～39页。
正如梅丽所说：“法律是一把双刃剑：它是一种支配的力量，同时又包含挑战支配的可能性。法律不是一种简单意义上的支配的意识形态，不是有一些信念就可以使受支配群体服从的意识形态。”萨利·安格尔·梅丽著.郭星华等译.诉讼的话语：生活在美国社会底层人的法律意识.北京大学出版社.2007年版.第13页.
今日访谈栏目组.贵州安顺地戏与张艺谋官司之争.中国日报网，http：//www.chinadaily.com.cn/chinesevideo/2011zym/. 最后访问时间：2014年4月20日。
关于“实效主义”哲学的详细论述，阅皮尔斯著.涂纪亮，周兆平译.皮尔斯文选.社会科学文献出版社.2006年版.第3～64页.
关于“abduction”，在我国有多种翻译，曾凡桂先生对各种译法进行了细致的分析和比较后，认为“溯因推理”是最佳译法，笔者采纳他的观点。曾凡桂.皮尔斯的“abduction”译名探讨.外语教学与研究.2003（6）.
皮尔斯著.涂纪亮，周兆平译.皮尔斯文选.社会科学文献出版社.2006年版.第255页.
杜威著.袁刚等编.民治主义与现代社会：杜威在华讲演集.北京大学出版社. 2004年版，第321-324页。
李立.在学者与村民之间的文化遗产.人民出版社.2010年版.第70-88页，第81页。
中国法院网.直播北京市一中院审理“贵州省安顺市文化和体育局与张艺谋等侵犯著作权纠纷案”，http：//old.chinacourt.org/zhibo/zhibo.php？zhibo_id=5625. 直播时间2011年9月14日上午9点30分。
洪汉鼎.译序.伽达默尔.真理与方法.商务印书馆.2007年版.第7页。
中国法院网.直播北京西城法院审理“贵州省安顺市文化和体育局与张艺谋等侵犯著作权纠纷案”，http：//old.chinacourt.org/zhibo/member/index.php？member_id=1000
关键词 安顺地戏案 裁判思维 法条主义 实效主义 溯因推理
基金项目：云南省教育厅科学研究基金项目“非物质文化遗产保护的司法策略研究”，史青，2012C247。
作者简介：史青，云南林业职业技术学院，研究方向：法律社会学。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-059-04
一、问题的提出
2010年1月，贵州省安顺市文化与体育局将导演张艺谋、制片张伟平和出品人北京新画面影业有限公司告上法庭，诉称三被告在其电影中使用“安顺地戏”却将其称为“云南面具戏”，造成了误导中外观众的严重后果。（以下笔者将其简称为“安顺地戏案”）。案件于2011年9月审结，两审法院均认为“安顺地戏”并非著作权法上的“作品”，被告的行为不构成侵权。 判决一出，舆论哗然。
该案的特殊之处在于，它是一个因非物质文化遗产的外来使用者未标示所使用的遗产的来源而引发的案件。这种案件在我国没有明确的法律规范可以直接适用，从而彰显了我国非物质文化遗产保护领域，法律的空白状态， 也激发了学界对民间文化保护问题的热议。但议论的焦点主要集中在如何从立法上完善保护制度这一层面，而对司法如何填补法律空白的问题却少有涉及。值得我们注意的是，本案的审判从程序到论证，都反映出了法官审慎又严谨的风格，判决说理的精致程度远超当年的“乌苏里船歌案”， 但却没有能像“乌苏里船歌案”那样取得社会各界一致的好评。 对此，单从法律保护制度不够完善是难以获得令人满意的解释的，因为填补法律空白恰恰是法官的一项重要的本职工作。所以“解释”还要从司法自身着眼。特别是在当下，文化资源化的趋势日益突出，解决类似纠纷的压力其实主要集中到了法官身上。面临这样的情势，法官如何进行裁判，成了一个迫切需要去探究的问题。而描述和分析法官如何裁判，实质上就是在描述和分析法官在裁判过程中思维活动展开的样态。针对本案，如果从裁判思维的角度切入，我们可以提出如下问题：既然裁判思维的严密性不成问题，那么会不会是裁判的思维方式出了问题？这个判决是在什么样的思维方式下获得的？这种方式到底有什么问题？法官还有没有其他选择？对这些问题的回答，不仅可以解释本案法律效果和社会效果不统一的现象，而且在司法方法论方面也具有重要的意义。下面，我们先来看看法官是怎么做的。
二、“安顺地戏案”中法官的裁判思维倾向
裁判思维，是法官在司法裁判活动中，运用概念、经验和逻辑，认定事实、适用法律并裁决法律纠纷的思维活动。笔者把以某种程式化的方式来展开的裁判思维，称为“裁判思维倾向”。那么，如何准确地把握法官的裁判思维倾向呢？笔者认为它会比较集中地反映在法律论证和法官与当事人及律师的话语往来之中。限于篇幅，此处对个案的讨论主要关注前者，即通过对裁判依据的选择、案件事实的认定以及裁判文书的说理三个方面，来判断法官在“安顺地戏案”中的裁判思维倾向。
（一）裁判依据的选择
在本案中法院面临的第一个重要问题是，应该适用什么法律来作为裁判依据。对此，法院的基本选择指向了我国《著作权法》。具体来说就是以《著作权法》第六条作为裁判基础，并将其解释为：在国务院尚未制定出相关的著作权保护办法的情况下，民间文学艺术作品的保护仍然适用《著作权法》的相关规定。 如此《著作权法》第十条关于署名权的规定即有了用武之地。这说明在面临需要填补法律空白的情势时，法院对裁判规则的不确定性是非常敏感的，它倾向于把案件引入那种规则明确而又具体的领域中去，这样能够轻易地获得一个清楚明确的法律规范作为“大前提”。
（二）案件事实的认定
在“安顺地戏案”中，法院认定的主要案件事实包括：“安顺地戏”是当地人世代相传的民间文学艺术；“安顺地戏”是一个剧种，不是剧目；在一审起诉状中，原告诉称被告侵犯了“安顺地戏”的署名权。
虽然不同的案件有不同的事实，但是每一个案件的事实认定无疑都打上了法官的烙印，都体现了法官的思维、“风格”和追求。“安顺地戏案”反映出了法官在认定事实上的某些倾向：其一，不超出当事人的主张范围；其二，不超出当事人表述的字面意思来理解当事人的主张；其三，依循具体法律规范的指引。这些倾向符合司法实务的常态，反映了裁判中立的现代司法原则。
（三）说理的方式
在“安顺地戏案”中，法院认为，本案的关键在于判断“安顺地戏”是否构成署名权的权利客体（即作品）。一审法院认定“安顺地戏”是民间文学艺术，并非民间文学艺术作品，故不能得到《著作权法》的保护。二审法院认可一审的认定，并作出了精致严谨的说理分析。
二审法院认为，“安顺地戏”作为一个剧种，仅是具有特定特征的戏剧剧目的总称，是对戏剧类别的划分，而非对于具体思想的表达。而依据《著作权法》的基本原理，即只有对思想的具体表达才可能构成受《著作权法》保护的作品。 这一基本原理，是《著作权法》诸多条款的精神支撑，在此基础上，二审得出结论：“安顺地戏”并不构成受《著作权法》保护的作品，任何人均不能对“安顺地戏”这一剧种享有署名权。
进而，二审又对《著作权法》第十条进行了细致的解释。认为：“署名权的权利主体是‘作者’，权利客体是具体的‘作品’，权利内容是在作品上标注作者的名称。” 而“安顺地戏”不是客体“作品”，不存在《著作权法》意义上的署名问题；同时也不是主体“作者”，不可能享有《著作权法》意义上的署名权。同理，“云南面具戏”也不是“作品”，对这一名称的使用也不是《著作权法》意义上的署名行为，该行为不可能侵犯《著作权法》所指的“署名权”。故上诉人关于被控侵权行为侵犯了“安顺地戏”的署名权的主张不能成立。 二审法院的这些论证，可以说充分反映了法律思维与普通思维，法律概念与日常概念之不同。 从对上述三个方面的分析，我们不难看出，法官的裁判思维是在一条单一的程式化的路径上展开，即选择一个明确的法律规范作为大前提，在其指引下认定那些符合规范要件的案件事实，运用演绎推理，将案件事实作为“小前提”，涵摄到法律规范的大前提中，得出司法结论。裁判思维的这种程式化的方式被波斯纳法官总结为“法条主义的司法”。 它指向了那种追求法律形式主义的理想，试图把司法看成一个概念完整、逻辑自洽的法律系统的建构者。它看重的是推理的有效性，旨在维护法律的稳定性、确定性和裁判的一致性，而不问结果适当与否。如此，通过法条主义裁判思维的展开，这个特殊的案件被巧妙地转化成了“常规案件”来处理，再加上法官精致的教义分析的“包装”，可以说判决获得了良好的法律效果。
然而，这类案件终究不同于“常规案件”，其性质不会因转化策略的精细程度而发生改变。对此，法条主义可能提供的帮助其实非常有限。这一点从这个判决引发的巨大争议，特别是从判决遭到了原告方的强烈抵制， 就可以窥见一斑。原告方安顺市文化与体育局的法定代表人邹正明，在判决后接受记者采访时说他想不通，“为什么演员是我们的，服装是我们的，结果就成了云南面具戏呢？”他说：“张艺谋伤害了安顺人民的感情……大家（指安顺人，笔者注）都认为这种做法绝对是不可取的。”他还明确表示对法院的终审判决不服，将继续申诉。参加涉案电影演出的“安顺地戏”的传承人詹学彦也说：“张艺谋对我们的伤害很深。” 这样的判决效果显然不能简单地从原告不懂法来进行解释。因为这样的解释是以“法条主义”是法官当然的、唯一的选择为信条而进行的解释，如果跳出这一窠臼，我们就有理由追问：到底法官遗漏了什么，使得原告方无法理解判决结果；对案件的处理我们还可以有其他什么想象？
三、从实效主义的裁判思维看“安顺地戏案”
“实效主义”（pragmaticism）被认为是一种理性的实用主义（pragmatism）。它是由实用主义的创始人皮尔斯创造出来，用以区别他的实用主义与其他实用主义哲学之不同。“实效主义”的要旨在于通过事物或者行为的后果、效果来定义、评价和选择该事物或者行为。 皮尔斯认为，这不是一种形而上学原理，而是一种逻辑方法，它的核心就是“溯因推理”（abduction）。 溯因推理是一种从结果追溯原因，从事实来寻求假说的推理模式。它最基本的特征在于形成各种合理的有解释力的假说来解释事物，然后进行验证。人们常利用这种思维来发现新的知识。其基本的逻辑结构是：令人吃惊的事实C被观察到了；但是，如果A是真的，那么C当然也是真的； 因此，有理由怀疑A是真的。
皮尔斯认为这个推论式包含了“对任何一个假设的偏爱胜过对其他任何一个（可以同样解释事实）假设的偏爱”， 任何应当被承认的假设都是可以接受的。所以皮尔斯利用这种逻辑方法来实现理性认知和理性目标的统一。之后，杜威继承和发展了这种方法，并把这种推理的过程分为五个阶段：第一阶段是困难；第二阶段是假设；第三阶段是比较；第四阶段就是决断；第五阶段是实行。 在法律领域，这种思维一般被认为属于刑事侦查人员侦破案件的思维方式。由于其特质是或然性推理而非必然性推理，所以在司法裁判中难以被法官所接受。但是笔者认为，对于像“安顺地戏案”这样的非常规案件，运用这种思维来裁判其实更为有效。由于没有明确的法律规范可以直接适用，这意味着法官对法律的适用是个法律发现的过程，他必须对不同的价值进行评价和选择，才能完成他的工作。所以其裁判思维的总体特征应该是一种实质性的，能够对不同价值如何选择作出回答的思维。其推理形式并不同于演绎推理和归纳推理，而是皮尔斯所说的“溯因推理”。
具体来说，如果把这种方法运用到案件的裁判中，那么法官的裁判思维就可以成为这样一种模式：第一，面对非常规的案件，探寻各种可能的判决方案；第二，结合案件发生的总体语境来探寻裁判所追求的目标；第三，预测各种判决方案的后果；第四，对这些后果进行比较；第五，选择最能接近目标的判决方案并适用。当然这里的“后果”并不是判决的实际效果，而是预期效果，评价最终还是要取决于其实际效果。但是通过对原因和后果之间因果关系的理性认知的努力，确实能够起到推进司法效能的作用，即从通常的描述和解释推进到预测与控制。笔者把这种裁判思维方式称为实效主义的裁判思维，它是一种结果导向的裁判思维，是一种利用对结果的预判来影响事前决策的思维方式。值得注意的是，法条主义的法官也会进行预判，甚至判决结果的可预测性本身就是捍卫法条主义的人所追求的一种价值目标。那么在“预判”上，我们何以能区别法条主义和实效主义？
应该说法条主义者对后果的预判更多是基于避免法律陷入不确定性的需求，而不是基于法律是什么或者要求什么的主张。与此相比，实效主义者的“预判”显得更为开放。从思维的形式上讲，针对待解释的事实C，作出各种假设A，如果A成立，那么C就自然而然地成立；由此A成立。由于约束条件不同，A并不是唯一的，而是可以辩证地进行选择的。可见主体的思维活动是在多种路径的方向上展开的，其推理具有综合推理的性质。这种思维形式上突破，能够引领法官从法律的一致性迈向法律的整体性。这样，法官就不会局限在案件的法律事实上，案件产生的社会脉络或情景也将纳入考察范围，假设的判决结果也将在社会文化的总体语境中被评价。也就是说，“溯因”思维将引导着法官把调查对象延伸到常规的法律事实之外，去探寻有根据的主张来支持不同的判决方案，再辩证地选择合适的方案。就“安顺地戏案”而言，笔者认为法官不能只关注“法律事实”、“法律原因”或“法律问题”，而应该将目光延伸到至少以下两个构成本案“背景”的条件信息上：
（一）“安顺地戏”和“安顺人民”的关系
“安顺地戏”对当地人来说，并不只是一种戏剧。在当地它还有一个名字叫“跳神”。 根据地戏的国家级非物质文化遗产传承人顾之炎的说法：“地戏并不是戏。” 这是一种曾经被意识形态视为迷信而压抑在民间的文化实践，是当地人民随着其所处的环境和历史条件以及与自然界的相互关系的变化而不断创造和传承的文化事项，对他们自己具有一种强烈的认同感和历史感。在其历史文脉中，可以认定“安顺地戏”是安顺人集体意识的重要表征，是这一群体区别于其他群体的重要标识。对这种标识的定位，不可能从“剧目和剧种”、“民间文学艺术和民间文学艺术作品”这样的分类形式中来解决。这样做，等于用戏剧理论或法律概念把“安顺地戏”从它所存在的社会文化的总体语境中割裂出来。相反，只有回到这样的语境中，法官才能了解到：为什么“跳神，不是演什么戏”，以及为什么张艺谋的电影公映后，参演的地戏表演者在村里却背上了“卖祖求荣”的骂名。从而才能理解原告为“安顺地戏正名”的强烈诉求。 （二）“在先判决”带来的不同影响
在此，指的是“乌苏里船歌案”的判决。它给“安顺地戏案”的当事人带来了非常不同的影响。原告认为两案具有可比性，因为“安顺地戏”和赫哲族民间曲调一样，都是非物质文化遗产，安顺人民和赫哲族人民一样都是遗产的来源群体。但是被告认为两个案件不具有可比性，“本案所涉及的影片并没有表示安顺地戏是张艺谋所创作的，并非要窃取安顺地戏为己有，两案的情况不尽相同。”
被告这一主张得到了法院的支持。法院的认识和被告的主张一致，是因为他们有着相同的伽达默尔意义上的“前理解”。在诠释学上，所谓的“前理解”是指“历史赋予理解者或解释者的生产性的积极因素，它为理解者或解释者提供了特殊的‘视域’。视域就是看视的区域，它包括了从某个立足点出发所能看到的一切。” 法院视域的立足点是著作权法的教义信条，即“乌苏里船歌案”涉及对民间文学艺术作品的侵犯，本案涉及的是民间文学艺术而非作品。事实上“乌苏里船歌案”对社会的影响并没有完全聚焦在该案的法教义学上。对普通人而言，更看重的是，法院保护了民间艺术，所以应得一面“护民间艺术，执法功在千秋”这样的锦旗。 法官的偏颇在于其固守著作权法的教义信条，武断地认为原告也应该和他们有一样的“前理解”。如果目光离开著作权法，原告认为两案可比的主张并无不妥。可见是法条主义封闭了法官的“视域”。延伸或扩大“视域”，才能全面评估判决对社会的影响。
总之通过对案件的延伸，有利于法官对事实的情境性有所把握。这种情境中的事实，对法庭建构的“法律事实”起着说明、佐证和校验的作用，是法官和当事人进行有效沟通，达成视域交融的关键信息，也是法官预测判决的社会效果的重要依据。对于处理类似案件的法官来说，如何判断这些事实的有效性，将对判决产生重要的影响。
例如，在一审法庭调查阶段，法官问：“原告认为被告侵犯了你们的什么权利？”原告律师回答说，是民间文艺作品或者非物质文化遗产的标明名称的权利，简称“署名权”。法官又问：“那您的诉请有什么法律依据吗？”原告律师回答说：“暂时没有。参考的只是一篇学术文章，和二中院的乌苏里船歌案的判决书。” 之后，原告方又在法庭辩论阶段补充说，其依据是民法诚实信用原则，尊重他人，不得损害他人利益，不得违背社会利益的原则。
以上对话，在法律职业人看来，原告方的措辞明显有些混乱。其混乱是由于原告方使用“署名权”一词引起的。但是原告赋予它的意义显然已经超出了《著作权法》的适用范围。一般来说，法官总是希望当事人听从告诫，围绕着“法律事实”说点“正经的事情”。那么在法官眼中，这种“超出”到底是不是“正经的事情”？
如果不是，法官就会把原告方的意图固定在他的言词上，认定他诉请的是寻求《著作权法》的保护，调查的方向就成了原告对《著作权法》第十条关于“署名权”的规定如何理解。而当原告的理解不同于法官的理解时，法官就认为原告的理解并非法条的本意，从而得出“侵犯安顺地戏的署名权的主张不能成立”的结论。如此本案的处理就只存在一种唯一的选择。
与此不同的另一种可能性是，如果法官像一个实效主义者那样去思维，把法庭看成是一个可以容许多种意义进行争辩和呈现的地方，那么他就会把原告超出《著作权法》使用“署名权”一词的做法，看成是“正经的事情”。就不会死抠原告的用语，法庭调查也不会简单地止于原告对“署名权”的法律意义的理解是否存在混乱这一个方面。调查的方向就可能转向去探寻原告使用“署名权”一词的其他意图。其实原告法律语言的“混乱”，正是因为在非物质文化遗产领域存在法律的“真空地带”，来自民间的诉求无法获得一个正当的“法律话语”的表征而造成的。“安顺地戏的署名权”这一表述，是在上述困窘之境中产生的一种无可奈何的混合物。它反映出了原告方害怕没有一个叫得响亮的权利名称，反映出他们想尽量回避权利主体不明确的客观现实。从表面看，这是律师在他的“法律车间”里面炮制出来的混合物，实质上则是在法条主义占统治地位的法律世界中难以避免的混合物。由于血统不够纯正，它在和其他更为精致的法教义展开竞争时，必定会被打败。但这种失败并非是非物质文化遗产来源群体注定的命运。当法庭被看成是一个可以容许多种意义正常呈现的地方时，他们的困境就可以得到改善，他们的“在地经验”（local experienc es）就可以成为一种“正经的事情”进入法官的视野，成为被调查的对象。如此，原告的所谓“保留影片原有画外音的情况下，在片尾或其他场合标明影片中的云南面具戏的艺术元素来自安顺地戏”的基本诉求就可能从“署名权”的“迷障”中显现出来；如此，原告向民法原则寻求救济的主张也并非不能得到支持。当然笔者在此只是指出了这样一种可能性，至于如何展开适用民法原则的法教义学论证，显然已不是本文的主旨。但与此相关的一个问题却与本文有关。这就是假设法官发现依据《著作权法》的教义分析有问题，转而采取依据民法原则来救济原告，那他还是要通过甚至更高明的教义分析才能形成判决。如果他确实做到了这一点，那难道不是法条主义的胜利吗？对此，我们只需要问一问：在两个教义分析之间，到底有一种什么力量存在，使得法官可以从一个滑向另一个？
答案正是实效主义的裁判思维方式。
四、结语
“安顺地戏案”让我们认识到，在民间存在着一种特殊却又相当普遍的诉求，即非物质文化遗产来源群体要求外来使用者在使用他们的文化遗产时标注来源，以示尊重。但是这种诉求，由于缺乏具体规范的支持，在法条主义占统治地位的法庭上，难以得到合理的回应。在这样的法庭上，普适性的法律是通过消解民间文化事项的特殊性来完成调整的。这对“民间”的一方难以产生说服力。而在民间信念和法律信念之间，如果没有“视域”的交融，现代法律如何可能进入中国人自己的“生活样式”。所以类似“安顺地戏案”这样的案件，给法官的工作带来了巨大的挑战，案件的特殊性使法官常规的裁判逻辑变得可疑起来，法官被置于了法律续造者的地位，而“续造”的过程将受到合法性与合情性的双重评价。如果要想出色地完成自己的工作，法官还需要从法条主义的裁判思维转向实效主义的裁判思维。向前看，系统地考虑判决可能带来的后果；把握案件的整体性“情境”；把法庭看成是一个开放的可以进行意义争辩和商谈的场域。从而使自己能够穿透法律的专业“修辞”，了解到民间真正的诉求，并作出回应。而这种回应不是简单地对“法律保护什么和不保护什么”的回答，它应该直接指向那些被法律遗弃在“空白地带”的事物，回答它们将如何在“法律至上”的现代社会安身立命。 注释：
北京市第一中级人民法院.北京市第一中级人民法院审理贵州省安顺市文化和体育局与张艺谋等侵犯著作权纠纷案民事判决书.北大法律信息网，http：//vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp？Gid=117871302.最后访问时间：2014年4月20日。
关于非物质文化遗产领域“法律空白”的详细讨论，史青.为了什么而保护？——对构建非物质文化遗产特别权利制度的反思.云南大学学报（法学版）.2014（1）.
在该案中，法院认为，《乌苏里船歌》是以赫哲族民间音乐曲调形式改变而来，相关曲调形式属于民间文学艺术作品，应当受到法律保护。北京市高级人民法院.北京市高级人民法院审理郭颂与中央电视台著作权纠纷案民事判决书.中国法院网，http：//old.chinacourt.org/public/detail.php？id=330883.最后访问时间：2014年4月20日。
关于这些好评，参阅高志海、冯刚.赫哲人最终赢得《乌苏里船歌》著作权.中国法院网，http：//old.chinacourt.org/html/article/200312/22/96126.shtml.最后访问时间：2014年4月20日。
理查德·波斯纳著.苏力译.法官如何思考.北京大学出版社.2009年版.第38～39页。
正如梅丽所说：“法律是一把双刃剑：它是一种支配的力量，同时又包含挑战支配的可能性。法律不是一种简单意义上的支配的意识形态，不是有一些信念就可以使受支配群体服从的意识形态。”萨利·安格尔·梅丽著.郭星华等译.诉讼的话语：生活在美国社会底层人的法律意识.北京大学出版社.2007年版.第13页.
今日访谈栏目组.贵州安顺地戏与张艺谋官司之争.中国日报网，http：//www.chinadaily.com.cn/chinesevideo/2011zym/. 最后访问时间：2014年4月20日。
关于“实效主义”哲学的详细论述，阅皮尔斯著.涂纪亮，周兆平译.皮尔斯文选.社会科学文献出版社.2006年版.第3～64页.
关于“abduction”，在我国有多种翻译，曾凡桂先生对各种译法进行了细致的分析和比较后，认为“溯因推理”是最佳译法，笔者采纳他的观点。曾凡桂.皮尔斯的“abduction”译名探讨.外语教学与研究.2003（6）.
皮尔斯著.涂纪亮，周兆平译.皮尔斯文选.社会科学文献出版社.2006年版.第255页.
杜威著.袁刚等编.民治主义与现代社会：杜威在华讲演集.北京大学出版社. 2004年版，第321-324页。
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中国法院网.直播北京市一中院审理“贵州省安顺市文化和体育局与张艺谋等侵犯著作权纠纷案”，http：//old.chinacourt.org/zhibo/zhibo.php？zhibo_id=5625. 直播时间2011年9月14日上午9点30分。
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中国法院网.直播北京西城法院审理“贵州省安顺市文化和体育局与张艺谋等侵犯著作权纠纷案”，http：//old.chinacourt.org/zhibo/member/index.php？member_id=1000