【摘要】以对违法性的实质的认识不同，客观主义刑法内部形成了结果无价值论和行为无价值论的对立，违法性的实质究竟是法益侵害及其危险，还是对社会规范的现实违反？成了结果无价值论和行为无价值论的争论要点。而偶然防卫的问题正是二者所争论的重要领域，偶然防卫是否成立正当防卫？是否属于违法阻却事由？正当防卫的成立是否需要具备主观的正当化构成要件？这些成为了世界各国各派刑法学者所讨论的重要问题。
　　【关键词】偶然防卫；违法阻却事由
　　前言
　　真实的偶然防卫的情形在现实生活中很难遇到，但是根据偶然防卫的最终定性，可以将其作为判断一位学者持何种学派立场的指针。同时，研究偶然防卫问题对于解决其他理论问题和实务问题都具有重要的指导意义。
　　关于偶然防卫定性及处罚，国外刑法已经进行过深入的探讨，在德、日刑法学中的阶层犯罪理论中，存在着对违法性阶层的探讨；基于不同的理论立场，所对于正当防卫的成立以及偶然防卫的处理结论也相应存在不同。按照结果无价值论的观点，坚持“防卫意识不要说”，即正当防卫的成立并不需要行为人的主观上具有正当的防卫意识，只要在客观上的行为保护了同等或者更为优越的法益，即成立正当防卫。按照行为无价值论的观点，坚持“防卫意识必要说”，即正当防卫的成立必须要求防卫人主观上具备正当化的防卫意识，由于偶然防卫人主观上不具备正当化的防卫意识，因此不能成立正当防卫，而成立犯罪既遂或犯罪未遂。
　　中国刑法学界就偶然防卫的定性和处罚的问题，在理论层面的研究和实务层面的操作都不够成熟，理论层面存在结果无价值论与行为无价值论观点的对立；在实务操作层面立法、司法的操作不甚完善。在本文中，笔者基于不同理论，就偶然防卫的定性及处罚，谈谈自己的看法。
　　一、偶然防卫
　　（一）偶然防卫的概念
　　偶然防卫，是指行为人主观上缺乏正当化的防卫意识，故意或过失对他人实施侵害行为，但是在客观上却产生了正当防卫效果的行为。
　　偶然防卫可以分为紧急救助型的偶然防卫和自我防卫型的偶然防卫；前者如：甲杀害乙，而同时乙却在对丙实施杀害行为，甲的行为客观上保护了丙的生命，而甲却对此一无所知。后者如：甲故意对乙实施杀害行为，而恰巧乙暗自在袖筒里藏了一把手枪准备对甲扣动扳机，甲杀害乙的行为，客观上保护了自己的生命。
　　（二）偶然防卫的特征
　　关于偶然防卫，刑法学界通说认为具有三个特点：第一、客观上存在正在进行的不法侵害；第二，行为人在实施偶然防卫的行为时没有认识到他人正在实施不法侵害（即缺乏正当化的防卫意识）；第三，偶然防卫客观上达到了正当防卫的效果。
　　二、学界有关偶然防卫的争论
　　偶然防卫是否成立正当防卫？能否成为违法阻却事由？是否构成犯罪？如果构成犯罪，那么到底是犯罪既遂还是犯罪未遂？这些问题都涉及到探讨偶然防卫的定性问题。针对偶然防卫，不同的刑法理论会得出不同的结论。主要观点如下.
　　1、部分行为无价值论者认为正当防卫的成立必须具备防卫意识，而偶然防卫的行为人主观上不具有防卫意识，因此，偶然防卫不是正当防卫，应当构成犯罪既遂。2、部分行为无价值论者（二元化的行为无价值论）认为，正当防卫的成立，要求在主观上具备正当化的防卫意识的基础上实施客观的防卫行为，虽然偶然防卫在客观上保护了法益，但是由于在主观上缺乏防卫意识，因此成立犯罪未遂。3、结果无价值论认为，正当防卫的成立不需要防卫意识，偶然防卫成立正当防卫。各派具体观点如下：
　　1、行为无价值论的既遂说
　　我国《刑法》第20条中的“为了保护…”的表述，因此需要解释为正当防卫的成立主观上必须具备防卫意识。持此类观点的学者主张防卫意识必要说，认为故意、过失是违法性的构成要素，因此，正当防卫的成立必须具备主观的正当化防卫意识；否则，缺乏正当防卫意识的行为，即使客观上保护了法益，也不成立正当防卫。
　　2、行为无价值论（二元化的行为无价值论）的未遂说
　　二元化的行为无价值论认为偶然防卫存在着行为无价值而缺乏结果无价值，故而成立犯罪未遂。持这种观点的根本理由在于：行为无价值论以规范违反说为核心，要求行為人主观上具有实施阻却违法事由的正当化意识，并在此基础上，实施了违法阻却行为。偶然防卫虽然在客观上保护了同等或者更为优越的法益，但是并不是在主观的正当化防卫意识下做出的行为，虽然客观的结果得到了肯定，但是其行为的违法性却是需要被做否定性评价的。当某些行为在普通场合会侵犯法益，即使在特定条件下偶然的保护了法益，但是仍然由于其违反了社会的行为规范，因此不能够被免除处罚。这样做的目的，就是为了防止其他公民效仿这一行为，为了侵害某一法益特意的制造某种条件，以此来达到偶然防卫的效果，规避刑法的惩罚。
　　3、结果无价值论的无罪说
　　该说认为，正当防卫的成立并不要求行为人主观上需要具备防卫意识，只需要行为人的行为客观上减少了不法侵害者的法益侵害，保护了法益，达到了防卫的效果，便成立正当防卫。该说基于结果无价值论的立场，认为违法性的本质是行为对法益造成侵害及其危险，而并非是对行为规范的违反。行为人的行为在客观上对法益造成侵害，即使符合行为规范，仍应当被认为是违法，而行为只要在客观上没有侵害到法益，即使主观上具有恶性，客观上违反了法律规范，其行为也不具有违法性。偶然防卫虽然主观上不具备正当化的防卫意识，但是从现实客观而言，确实保护了同等或者更为优越的法益，这样的行为符合正当防卫的成立要件，因此成立正当防卫，阻却违法。
　　笔者赞同上述的第三种观点，即主张偶然防卫的无罪说。刑法的目的与任务是惩罚犯罪，保护法益。因此在判断行为是否违反刑法，是否具有违法性时应该从刑法的目的与任务出发，判断行为是否违反了刑法的目的和任务；即行为是否对法益造成了侵害及其危险，而并非在于主观上的恶性和行为是否违反了行为规范。主观上的故意和过失只能够作为行为人能否承担责任的要素而并非是其行为是否违法的要素。否则，很容易陷入主观归罪的错误之中。因此，正当防卫的成立仅需要观察其客观上是否保护了值得保护的法益，其主观上的意识不能成为判断其行为是否成立正当防卫的条件。偶然防卫主观上不具备防卫意识，但是客观上却保护了更为优越或者同等的法益，因此成立正当防卫，不构成犯罪。
　　结语
　　综上，偶然防卫的概念、定性问题，其实质所探讨的，即是对行为违法性的构成要件的判断所选择的立场和观点，而判断违法性的实质又存在行为无价值论与结果无价值论的分歧。笔者坚持结果无价值论的立场，在判断行为是否违法时必须将公民的个人利益放在违法性判断的立足点上，对于“没有被害人”或者没有“自己是被害人”的犯罪中，只能做无罪处理。即使偶然防卫行为人在主观上并不具备正当化的防卫意思，行为也违反了社会伦理，但是却保护了客观上的法益或者没有侵犯到任何法益；从保障人权，避免人权任意受到国家公权力侵犯的角度，偶然防卫成立正当防卫，不构成犯罪。