论法律对“机会主义行为”的抑制作用

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利己是人的本性,它虽然是社会进步的源泉之一,但是也导致社会成员的损人利己行为,具有反社会性,应当通过社会制度加以约束。本文探讨的主题是法律制度对社会成员损人利己行为的抑制作用。  本文借鉴了威廉姆森在研究合同和组织的交易成本时提出的“契约人”行为假定,该假定比传统的“经济人”假定更加符合实际。它通过两个方面来把握人的行为:机会主义和有限理性。本文将它们统一称作“机会主义行为”,并把威廉姆森的“契约人”假定扩展应用于对全部人类社会制度特别是法律制度的分析,而不仅仅是合同和组织。  “机会主义行为”是一种最为极端的损人利己行为,它主要源于三个因素:利益驱动、有限理性和不确定性。利益驱动是“机会主义行为”产生的最根本原因,它根源于人的客观需要,同时受人的主观意识很大影响。有限理性是现实中人的智力常态。这是因为个人只能占有有限信息;并且人脑对信息进行处理的能力也是有限的。有限理性影响人的利益认知并使人敢于冒险投机。不确定性则是人所面临的现实世界的重要特征之一,它使得行为后果具有多种可能性,从而为行为人带来了可供投机的空间。而且,不确定性的存在也导致人的短期行为。  对于人的“机会主义行为”,道德、宗教和习惯规则等非正式制度也进行抑制,但是它们的作用有限。  道德和宗教能够通过教化增加人精神上的“苦”“乐”感受,从而使社会成员主动做出“利他行为”或“不损人而利己行为”。人脑的惰性则使人喜欢按照习惯规则行事。但是,在重大利益面前,这些都是脆弱的。  人具有的“形象感”使得非正式制度,特别是道德,能够通过社会舆论压力发挥作用。而宗教依靠宣扬神秘的报应论,能够给社会成员产生一种心理压力,从而使人不敢做恶事。非正式制度的另一种强有力的约束力来自重复博弈,基于长远利益考虑,具有重复性交往的社会成员间会倾向于合作。但是,舆论压力发挥作用需要很多前提,不确定性也抵消了报应论的威慑作用。社会交往的高度流动化使重复博弈的基础受到破坏,有限理性则使社会成员往往只注意眼前利益而相互对抗。  对于人的“机会主义行为”,法律能够发挥很大的抑制作用。首先,法律可以通过规定明确的行为模式,对有限理性下的行为人进行指引。其次,法律可以通过设定法律责任,使损人利己者对他人和社会造成的损害转化为行为人自己的损失,从而改变行为人的预期效用判断,抑制行为人的损人利己动机。第三,法律具有一整套事先确定的专门实施机构和实施程序,这保证了法律责任的落实,从而减少了法律的不确定性,使行为人的投机空间得到抑制。  但是,法律要想充分发挥对“机会主义行为”的抑制作用,必须满足一定条件。国家制定的行为模式必须明确、涵义清晰、通俗易懂,不能出现逻辑冲突,即使有冲突,也要有解决冲突的准则;法律文本必须公开,能够方便查阅,还应当通过宣传、教育使尽可能多的社会成员了解。国家认可的惯例必须内容合理、符合社会发展趋势,不违反法律的基本原则。就法律贵任来说,法律责任的设定应当能够起到威慑效果。尽量使损人利己行为造成的外部损害充分转化为行为人的负担,使潜在损人利己者感觉得不偿失,从而打消机会主义念头。行政责任和刑事责任还必须遵循严格的法定性,必须使不同的惩罚方式运用得当。  就法律程序机制来说,法律程序必须具备公正性和效率性才能有效抑制机会主义行为。确保公正性的主要制度是回避制度和辩论制度。效率性要求则因程序的性质不同而有所不同。一般来说,解决私人利益冲突的程序机制应当具有较高的效率性。在适用于公共利益受侵害的程序机制中,行政法律程序一般比司法程序效率高,但是应避免为追求效率而牺牲公正。  法律虽然能够起到对“机会主义行为”的很大抑制作用,但是这种作用同样是有限的。  立法者的有限理性导致法律设定的行为模式难免存在疏漏。有限理性还使得法律设定的行为模式实际上可能未被社会成员所知晓,而社会成员在实际生活中所遵循的行为规则可能是与法律的基本精神并不一致。  无论是民事责任还是行政责任和刑事责任,都会存在一些难以解决的漏洞,这些漏洞可能会被“精明的”机会主义者发现并利用。而对于那些仅作简单计算、或者靠直觉行动、以及一时冲动的人,法律责任的威慑有时又往往无效。  就法律程序机制来说,法律的价值目标对程序机制的运作具有很大限制性。追求保护人权的结果是证据规则一般对被告有利,而“效益”则限制了投入于程序机制运作的资源。  而且,程序机制虽然可以提高法律的确定性,但是它并不能完全实现法律的确定性,因为程序机制自身也存在着不确定性。法官和陪审员的个性因素、证据的不充分等因素使得法庭认定的事实与客观发生的事实可能并不一致;法官在适用法律时并非严格按照逻辑推理进行,而法律语言不可避免的模糊性也使得法官具有很大自由裁量权。  法庭辩论中存在着信息不对称和律师水平的差异,这也影响了案件审理结果。在行政法律程序和刑事公诉法律程序中,公益代表者可能为了私人利益而牺牲公共利益,其结果就是相关法律程序,要么不能发动,要么公益当事人一方在其中不能做到完全尽心尽力,从而削弱了相关法律责任的落实。  还有,尽管法律程序机制可以减少不确定性,但是社会中仍然有些人偏好冒险,因此,机会主义者并不能被禁绝。
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