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中国中央政府一贯的立场是香港是中国领土的一部分,中国政府有必要维护国家安全和领土完整。基本法草案的前两个征求意见文本,都是在一九八九年「六四事件」发生之前出台的。其中有关禁止颠覆中央政府行为的规定,早在第一个征求意见文本中就己作出。这充分说明,所谓基本法第二十三条关于禁止颠覆中央政府行为的规定是八九年「六四事件」后才再次加入基本法草稿中的,是完全没有根据的,欺骗了香港市民。 《基本法》是特别行政区内的宪法性法律,被称为「小宪法」。从其结构及内容来,还有其法律效力。《基本法》法律地位高于在特别行政区实施的其它法律。在香港实施的任何法律、法令、行政法规和其它规范性文件,就不得同《基本法》相抵触。 香港《基本法》是一部史无前例的法律,《基本法》的制定不仅依据了法律,当中还牵涉到中英两国政府在对香港的主权移交时的各磋商的政策依据,还有香港独有的实际情况。而第二十三条立法原则是建基于现行法例;必须全面涵盖基本法第二十三条规定的禁止行为;必须切实满足在香港维护国家主权、领土完整、统一和安全的需要;必须适当维护《基本法》所保障的香港居民的权利和自由。 香港应尽早自行就《基立法》第二十三条立法的必要性及重要性,还可以从以下几方面体验得到。1)这是香港特区应尽的保障国家主权、领土完整、统一及国家安全的义务及责任。2)贯彻《基本法》,保障了香港法治。3)维护「一国两制」,保护市民利益。 当香港政府提出上述第二十三条内七大项罪行的立法的建议后,即遭受到评击,例如魔鬼在细节、恶法等。可是,在《实施基本法第二十三条立法咨询文件》的摘要部分,便提出「第二十三条所述的部分罪行,现行法例已有规定。」主要是来自《刑事罪行条例》、《官方机密条例》、《社团条例》。 《公民权利和政治权利国际公约》规定,个人权利是有限制的。有关规定可见于《公民权利和政治权利国际公约》第十九条、第二十条、第二十一条和第二十二条,有关内容说明了个人在享受的其权利时,必须尊重其它人的权利和利益,不能超越国家和社会利益。咨询文件第1.11段叙明,「有关建议符合《公民权利和政治权利国际公约》订明对基本权利的限制及克制规定原则。」 英国人权法专家彭力克[David Pannick,QC]指出,「《基本法》第二十七、第三十九条及《公民权利和政治权利国际公约》所赋予的权利,不是绝对的;我们必须在个人利益与其它利益[后者指他人利益和社会利益]之间取后平衡。一贯以来,基本权利的落实均须切合一项大原则,就是:法院应求「……在维护社会整体利益与保障个人基本权利之间取得合理的平衡。」我认为《咨询文件》载述的建议,在法律原则上并无不恰当之处;但我想强调,在执行制定的条文时,必须符合人权,这点至为重要。」正是说明香港特区政府在制定有关《基本法》第二十三条详细条文时将遵循《公民权利和政治权利国际公约》的规定。 当将香港政府就第二十三条的立法建议与其它国家的国家安全法相比较时,我们可以知道第二十三条所规定的七大罪项并不是香港独有的,反且香港规定的会比西方国家的法律宽松。香港政府建议禁制从事或旨在从事五种危害国家安全罪行的组织,都是涉及使用武力或暴力或进行犯罪活动的组织。在此范围内对结社自由作出限制,符合国际上限制结社自由的一般做法,确保了香港居民享有的结社自由符合国际人权标准,没有损害香港居民依照《基本法》第二十七条规定的享有的「结社自由」。 例如:与英国、美国、加拿大和澳大利亚等普通法国家的国家安全法相比,香港政府建议的「叛国罪」的法律都宽松。法国、瑞士、意大利、加拿大,等大陆法体系或普通法体系的国家均在刑法中规定有分裂国家的罪行,以维护国家领土统一以及对所属领士行使主权。香港在「煽动叛乱罪」的规定比其它普通法国家宽松。咨询文件建议将「颠覆罪」限制于「以发动战争、使用武力、威胁使用武力或其它严重非法手段既是符合普通法精神的,也比大陆法的德国《刑法》的相关规定显得更宽松。 西方国家的法律清楚立法禁止「间谍」及「非法披露」,香港《官方机密条例》的内容实际上也是源自英国的相关法律。香港的立法建议实际上是借鉴了英国等普通法适用国家的立法和司法实践,较好地平衡了保障香港居民知情权与保护国家机密之间的关系,符合有关国际人权标准。 很多反对第二十三条立法的言论是以香港为核心的言论将香港从中国分离出来看,将《基本法》第二十三条立法与中华人民共和国的国家安全分开。第二十三条立法的问题似乎不是国家安全法的一部分,反而说成是有损香港本身的利益的。等等此类令人感到忧虑的舆论不断在七百万香港人间流传,才是真正令人担心的事。 于笔者之见,反对与赞成第二十三条立法是一个香港本土意识与中国国家意识的矛盾战。反对第二十三条立法者,不断以香港本位出发,不断强调香港的本土意识,刻意地将香港从中国国家安全中分离出来考虑,民建联当时提出,「没有国,哪有家」的口号,反对立法者却提出「没有家,哪有国」,从社会的反应及第二十三条立法的演变结果来看,后者的市场是大的。 如今,《基本法》第二十三条可以说是成为一个负面的字眼。社会上还没有重提第二十三条立法的气氛,时机也是未到。对于在香港进行保护国家安全及统一的立法,笔者建议,一方面加强国家意识的教育,另一方面以「国家统一法」促使泛民主派主动提出要求政府为第二十三条立法。