判例在中国的传统法律中是一种重要的法律形式，它以其自身灵活、统一、直观等制定法所不具备的优点在历代司法实践中起到了补充、变通、发展和完善制定法的作用。判例是指判决案件以前事作为后事的依据、标准，在不同的历史时代它的称谓不同，但所起的作用却是相同的，都是成文法的重要补充。 但从二十世纪开始，地位与律不相上下，并在司法实践中起到过重要作用的判例，渐渐凋零了，而究竟是什么原因使有着几千年判例传统的中国最终未能把判例作为正式的法律渊源呢?笔者拟从明清的判例开始着手研究，而明清又以成案为著名，因此研究成案在审判中的运作可以了解其主客观的原因。 “成案”之名，至少在明代就已经出现，清代的成案，一般理解为是由司法官僚集团基于审判活动自行创设的先例，狭义上“俱系例无专条、援引比附加减定拟之案”；广义上则包括所有高层司法机关(主要是刑部)批准或办理的旧案。其中，有些经秋审定下的命案，虽然没有被定为“通行”全国，但因为其判决都已经皇帝过目认为是“正确”的，在事实上也常常被各级司法机关所适用。 所谓成案，作为判例的一种，是指比照判决之案，即指未经刑部通行的案例，已经判决生效的案例。《刑案汇览》“凡例”解释日：“成案俱系例无专条、援引比附、加减定拟之案。”对于成案的态度，上至最高统治者，下至普通的司法官员、士大夫，其态度显得比较矛盾和暧昧。作为最高统治者，皇帝对成案的态度本身就始终模糊不清，这在成案发展经历的三个阶段就可以看出来。正是由于各方面的态度暧昧，因此在清代司法实践中，成案的适用还是非常普遍并且具有相当大的影响力；而且从当时的刑事判决例集之类书籍的序文来看，也往往积极地把成案置于判决依据的准则的位置上。正由于成案在律例不相吻合的条件下被赋予法律效力，因此在断案引征时有法理依据。这也是清人极为重视成案的原因。 中国学者对清代成案有所关注，如郑秦的《清代司法审判制度研究》第156页以下、《清代法律制度研究》第66页以下；苏亦工的《明清律典与条例》第55页以下，郭建的《中国法制史》第121页以下，何勤华的《清代的法律渊源》，但他们的研究只涉及成案运作的大致方式、资料的存世概况等基本问题，缺乏对成案在司法实践中的具体适用及其效力的研究。在海外，上世纪初，日本学者也注意到成案在司法中的意义，将其归入“不文法”(即不成文法)，其中以小口彦太的研究为代表，他在《东洋史研究》45卷2号的《清代中国刑事审判中成案的法源性》和《早稻田法学》57卷3号的《成案在清朝时代的审判中的作用》中也以《刑案汇览》为中心，对成案在审判中的作用与法源性作了实证性的研究。(美)布迪、莫里斯：《中华帝国的法律》对《刑案汇览》中的个别案例也进行了评析。已有的研究显示，成案在清代司法中具有相当重要的地位，中央刑部的成案在司法实践中对地方和刑部自身处理类似案件都具有指导性的作用，在不少案件中具有法源的意义。 本文拟在既有研究的基础上，以《刑案汇览》中运用成案判决案件的基本史料为基础，并借鉴现代判例制度的理论，从成案与制定法的关系中探讨成案产生的原因、法源性及其效力、在司法实践中的运用及作用，可以较为清楚的认识清代成案制度的性质、特点以及当时法律结构的模式，对后世的影响。而且，作为存在四千多年的传统法律形式及其精神，不会消失得一干二净，其影响，不论正面、负面，今天都还存在。因此，研究中国古代判例，不无现实借鉴的意义。尤其是在当今经济全球化的大背景下，世界是一个开放的世界，任何国家都不可能在封闭状态下求发展，我国的法制也急需与世界各国通行的法制接轨。本文共分五个部分。第一部分主要是介绍成案产生的原因“法之设文有限，民之犯罪无穷”及其受儒家、哲学上的影响，包括判例从秦、汉之“比”发展到明清“成案”的历史概述。第二部分介绍成案与制定法的关系：成案与当时的制定法的律、例有区别，但互不排斥。律是统治者阶级意志的反映，它集中反映了统治阶级的根本愿望和共同利益，律的特征之一就是国家用强制力保证法的实现，并且“不引律令格式笞三十”。例是统治者根据形势需要而因时、因地、因事制定的单行法条。例与成案的关系在于：条例是因时制宜、灵活变化的，强调法条的适用性；并且条例多源于成案，经过修订使个别的成案上升为普通适用的法律条款，成案是具体案件的记录，是司法官吏‘创制”的“法”。总的来说，“律例为有定之成案，而成案为无定之律例”。因此从成案与制定法的关系而言，毫无疑问，在效力上成案处于辅助律例的从属地位。成案对制定法起着补充、变通、发展与完善的作用。 第三部分主要论证了成案在实践中的效力：在明确成案相对于制定法的从属地位后，成案在司法实践中的效力更应受到关注。因为可以看到，中央刑部作为当时最高级别的专门司法机构、“天下刑名总汇”之地，其审判疑难案件的司法实践中，成案在有相应制定法条款时的解释作用、无相应条款时实质上的规范作用，实际上切实有效地发挥着，并不断得到部门长官乃至最高统治者的认可。 第四部分主要是结合当今时代的发展，发挥成案作用的一点思考：以期从明清时期的成案实践带来的启示及适用传统中吸取经验，并以英美法系与大陆法系的判例制度的发展作为参考，逐渐实现我国建立判例制度的构想。 第五部分为结语，主要是从总体上进行总结。