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当下大陆法系与英美法系发展的一个特点在于两者的互相借鉴与融合,其背后更多是司法规律的使然。案例指导制度出台可以说是这种趋势的一个明证,是我国司法制度走向合理化的一个重要步骤,也是各方学者呼吁、论证的成果,但是制度的实施并不如人们所愿,案例指导制度充分发挥作用还有很多的问题需要解决。笔者认为,明晰指导性案例的效力是解决这一尴尬局面的关键。本文从案例指导制度出台的背景出发,揭示了案例指导制度所应当回应的问题和承当的任务;分析实践与理论上的争议之后,提出一种初步的解决方案。 文章第二部分认为,之所以会有指导性案例,实是因为真实的司法实践决定了法官的主观能动性的必然存在,法官造法在一定意义上是无法避免的。尽管案例指导制度与司法解释制度有着相似的实践关怀——将制定法条文具体化,实现制定法中的灵活性,但是我们需要明晰二者之间的不同。在中国的司法解释事实上已经抽象化、“立法化”的前提下,案例指导制度的建立毋宁是弥补司法解释不足的产物,指导性案例的适用和效果理应与司法解释有所不同。 第三部分是从实践层面思考法院在实际审判中是如何适用指导性案例的。事实上,各地法院早已有了相关探索,但是侧重点各不相同。在全国性案例制度建立起来后,所谓的“应当参照”却似乎并没有起到应有的效果。法院在审判中适用指导性案例的并不多见。文章第四部分是从理论层面进行的思考,本文在区分造法与释法的基础上,主张要区分指导性案例与司法解释的关系,要避免司法解释的问题。 第五部分是从法官适用的角度来构建一个新的效力机制。案例指导制度的真正发展依赖于指导性案例在实际审判中的运用,如何保证指导性案例的适用是本文的一个关注点。笔者赞同瑞典学者佩岑尼克的主张,不去从事实约束力与法律约束力二分的角度展开,正视法官的判决做出是一种权衡与平衡的过程,将指导性案例与制定法条文、司法解释同时当作法官推理中的权威性依据来使用,并且分析指导性案例与制定法、司法解释的相互关系,指出指导性案例可以超越制定法条文或者司法解释的效力之上:如果指导性案例是对制定法的细化,在不违背其精神的时候理应适用指导性案例;而指导性案例与司法解释则是处于相同或相似的位阶上的。而区分公法、私法领域的指导性案例的不同则是大陆法系国家借鉴判例制度时容易遇到的一个问题。 最后是一个初步的结论。