作为资本市场重要创新金融工具的资产证券化,其法律的核心问题是破产隔离机制。资产证券化能否成功实现预期效果,关键取决于该机制能否成功建立与运行。本文立足于国内最新的资产证券化立法和操作实践,探讨了资产证券化破产隔离机制的基础理论问题和中国现实操作中出现的本土化问题,对我国资产证券化破产隔离机制的建立与完善提出了相关立法建议。本文除导论和结论外,共分为四章。导论部分概述了资产证券化的运作机理和基本流程,对破产隔离机制在资产证券化中的决定性作用作了说明,并在此基础上导出本文的意旨、研究方法和创新点。第一章资产证券化破产隔离机制产生的理论基础。本章首先对破产风险和破产隔离机制的概念进行了界定,指出破产风险主要是指资产证券化中相关主体的破产风险,其中最核心的是发起人的破产风险。该风险具体表现为在破产重整程序中对有担保债权人行使担保物权的各种限制,这些限制极有可能导致有担保债权人无法正常行使担保权利从而使自身利益遭到损害。随后,本章以破产法为视角,通过对破产法立法价值演变过程的历史溯源,揭示出破产法立法价值的嬗变尤其是重整制度的产生,使得担保物权债权人的权利设置受到了种种限制,其绝对的债权优先地位受到了极大的挑战,最终导致了担保物权的立法价值与破产立法价值产生冲突,而这一冲突是资产证券化创新融资方式得以产生的法理基础。进而,本章论述了作为对传统担保融资的一种超越和突破,资产证券化正是通过结构性手段,有效地“隔离”了发起人的破产重整风险,从而大大地强化了债权人的优先受偿地位,确立了自身独特的价值。第二章资产证券化破产隔离机制建构之法律视角分析(一):资产转移。资产转移是资产证券化破产隔离机制运行的首要步骤。在资产转移方面,法律主要解决以下两个问题:一是资产转移的方式,即法律上以何种形式确保特殊目的载体为受让资产的唯一权利人;二是确保资产转移能接受真实出售的检验。本章首先对资产转移的方式和法律要求进行了介绍分析,指出资产转移主要包括更新、让与、信托几种方式,其中让与和信托是最普遍采用的两种方式。为保证资产转移的有效性,应考虑资产的可转让性,同时应履行必要的通知义务,其中尤其有必要建立适合资产证券化特殊需要的专门的公示制度,以简化资产转让手续。同时,为防范资产转移被认定为不正当转移的风险,资产转移的设计必须考虑欺诈性转移、优惠性清偿、破产法上撤销权等相关的制度。资产转让能否实现真实出售是资产转移的核心问题。本章随后对真实出售的判断标准进行了梳理,对美国司法实践中对真实出售判定的司法不确定性难题进行了剖析,最后提出了消解司法不确定性的学说理论和立法思路,总结了各国在消除真实出售判断不确定性方面从实质主义到形式主义的立法趋势。第三章资产证券化破产隔离机制建构之法律视角分析(二):SPV。资产证券化破产隔离机制的最大创新之处,就是创设了一个以经营资产证券化为唯一目的的实体——特定目的机构。本章对特定目的机构的法律功能、性质、组织形态进行了简要介绍,指出其法律性质应是“空壳”的法律实体,在证券化化中的核心功能是破产隔离,其组织形式可采用公司、信托、有限合伙等形式。随后,本章重点分析了SPV自身破产风险的防范和实质合并风险的防范,对于前者,主要是对自愿破产和强制破产的防范,主要的措施是章程限制破产、独立董事同意、限定经营范围、限制对外债务和担保、资产处分的禁止等。对于后者,在首先介绍实质合并对证券化的影响的基础上,分析了各国关于实质合并的判定标准,而后指出为规避该风险,特定目的机构必须精心设计成一个与发起人完全不同的实体,避免与发起人具有利益一致性。第四章资产证券化破产隔离机制的中国实践。本章是全文的重点部分。首先,对我国最新的资产证券化实践--银监会主导的信贷资产证券化和证监会主导的企业资产证券化两种模式的背景和情况进行了介绍。然后,以破产隔离机制为考察重点,就两种模式实践操作中的相关关法律问题进行了重点分析。本章通过分析指出,我国信托型信贷资产证券化利用信托财产独立性原理,基本实现了破产隔离的法律效果,而其中主要存在的问题是债权信托的公示制度有待进一步完善,特殊目的信托的“消极信托”功能有待进一步强化。对于证监会主导的专项资产管理计划型企业资产证券化,本章以基础资产的法律属性为切入点,指出我国目前企业资产证券化的核心问题:一是对未来收益的法律定性存在模糊之处,与现有的法律无法有效协调,导致未来收益权证券化的真实出售和破产隔离难以实现,整体融资有可能被认定为担保融资或变相发行企业债;二是作为中国特色的特殊目的载体“专项资产管理计划”,其法律地位不清晰,尤其是其实质性的主动性投资理财工具的本质与特殊目的载体的被动“导管”的融资功能相冲突,使得整体交易结构与证券化的本意相悖,从长远看不是企业资产证券化适宜的载体形式。针对上述两种模式中出现的法律问题本章分别提出了立法建议。最后,本章对上述两种模式进行了比较分析,并就制度协调提出了统一立法的建议。结论部分强调了破产隔离机制在资产证券化中的核心地位,指出我国构建资产证券化的法律体系必须立足于破产隔离机制的核心理念和运作机理,进一步完善相关立法,建立起适合中国本土化需求的资产证券化破产隔离法律制度体系。