指导性案例“应当参照”研究

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《最高人民法院关于案例指导工作的规定》中指出:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”本文认为,指导性案例“应当参照”问题不是一个简单的司法裁判的参照技术问题,而是一个横跨理论和实践的双重问题。因为在司法实践中,在“应当参照”效力、参照的技术问题之前,还隐含了为什么应当参照的合理性问题。甚至可以说,指导性案例“应当参照”的合理性问题是指导性案例“应当参照”所有相关问题的理论起点。不仅仅包括参照的效力如何,也包括如何参照问题在内,更内含着为什么必须“应当参照”。可以说缺少“应当参照”合理性的回答,司法中的应当参照总是名不正言不顺。同时,缺少参照效力、参照技术问题的解决,“应当参照”也难以走进司法。因此,“应当参照”的合理性是“应当参照”的法理基础,参照的效力、参照的技术是“应当参照”的司法生命的体现。对于指导性案例“应当参照”的合理性。首先,其核心在于“同案同判”。而“同案同判”在法的平等安定、法的起源、自然法乃至古代司法神明裁判的支持下,已得到了作为有限度司法义务的证立。其次,指导性案例“应当参照”的合理性还在于其自身的非法源地位,使得其不能上升到“应当依照”而只能“应当参照”。最后,指导性案例作为司法判例的一种,它比一般的司法判例更具有典型性、稳定性、正确性,这使得只有指导性案例才“应当参照”,这体现了“同案同判”司法义务的一种妥协。同时,“应当参照”指导性案例,它强调了一种司法职业的操守,比实行判例法更合理、更灵活。在当今实践中也可以提高司法效率,节省司法资源。对“应当参照”的效力,笔者认为,“应当参照”的合理性决定了其具有相应的效力。其效力并非法律拘束力,而是一种有限度的刚性拘束力,其仅作用于司法领域和法官。同时笔者还提出了指导性案例“应当参照”的一些原则和方法。
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