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离婚制度是社会学和婚姻家庭法学共同关注的问题,但我国有关离婚制度的立法尚不完善,在司法实践中也存有较多弊端。澳大利亚是世界上离婚率较高的国家之一④,其离婚制度相对较为完善。对澳大利亚离婚制度的研究,可发挥比较法研究的基本功能,深化对现代外国婚姻家庭法的理论认识和发展我国婚姻家庭法学理论,帮助认识现代离婚法的基本发展趋势,探讨各项具体制度之构建模式,为21世纪中国婚姻家庭法的修订提供参考资料,为适当解释现有法律条文提供理论依据,有利于离婚案件的判决。目前国内专门研究外国离婚制度的著述不多,具体研究澳大利亚离婚制度的相对更少。我国著名的外国民商法专家、中国政法大学教授江平先生曾撰文指出,在21世纪,将比较法学引向深入和广泛的指导思想应从宏观渐至微观,从西方主要大国扩展到全球。对西方大国以外的国家,如澳大利亚,也应展开研究,并逐步引向深入。②在此,作者不揣浅薄,拟从程序法和实体法两方面对澳大利亚离婚制度进行介绍,评析其立法特点,然后结合中国实际,借鉴其有益的立法经验,提出相关的立法建议,以期为完善我国离婚制度的立法尽微薄之力。
本文除序言和结束语外,约四万字,分为四个部分:
第一部分:澳大利亚离婚制度的历史沿革。本部分将离婚制度的历史沿革分为四个时期进行论述:土著习惯法时期的自由离婚主义,1828-1857年期间的禁止离婚主义,1857年-1975年期间的过错离婚主义,1975年后至今的破裂离婚主义。
第二部分:澳大利亚离婚制度概况。本部分从澳大利亚离婚程序法和离婚实体法两个方面,介绍离婚诉讼的管辖,提起离婚诉讼的时间,提起离婚诉讼的当事人,离婚的具体程序,离婚的法定理由和离婚法律后果等内容。离婚法律后果从夫妻人身关系、夫妻财产关系、子女抚养三方面展开论述,重点在夫妻财产关系中的夫妻财产分割和子女抚养。前者包括可分割财产的时间和范围,双方当事人财产的确认和评估,财产利益的宣告及变更,变更财产利益需考虑的因素,贡献的评估方法,夫妻的财产协议,离婚配偶之间的扶养,后者介绍了子女最大利益原则,子女代表人制度,子女抚养费的承担。子女抚养费的承担中,还介绍了澳大利亚颇具特色的儿童抚养费计算公式和儿童抚养代理机构。
第三部分:澳大利亚离婚制度之评析。本部分主要是在第二部分立法概况介绍的基础上,从离婚程序法和离婚实体法两个方面进行评析。程序法上主要评析了澳大利亚的离婚方式,离婚起诉时间限制,家庭法院的专属管辖,离婚诉讼中的子女代表人制度,儿童抚养费给付义务之履行。实体法则对离婚理由的例示主义模式,法院分割夫妻财产时的自由裁量权,分割夫妻财产和确定离婚扶养费的考虑因素,养老金期待利益分割问题的解决,决定“子女最大利益”的考虑因素等问题进行分析,指出其制度设置上的利与弊。
第四部分:我国离婚制度的不足及其立法完善建议。本部分通过分析我国离婚制度尚存在的不足,进而提出完善立法的建议,以期为我国立法机关修改、完善离婚制度提供参考。对我国离婚制度的不足,主要是从离婚程序法和离婚实体法两个方面进行论述。在离婚程序法方面,指出协议离婚无离婚考虑期的限制,财产协议的事后监督不利于保护弱者利益,对儿童在离婚法中的主体地位和参与权保护不够。在离婚实体法方面,指出适用分别财产制时的补偿规定不详,养老金的分割缺乏具体操作制度,处理离婚经济帮助即离婚扶养时欠缺具体的考虑因素,未确立“儿童最大利益原则”,某些规定仍有“父母本位”的倾向,登记离婚制度缺乏保障儿童抚养费的措施,子女抚养费的给付保障力度还不够等。在提出完善立法的建议时,笔者主要从夫妻关系和子女抚养两个方面建议,其内容包括:增设1个月的离婚考虑期,增加夫妻财产协议的事前监督,增设法院判决经济补偿应考虑的因素,增加法院判决经济帮助时应考虑的因素,明确规定养老金的期待权可按比例分享,明确规定“儿童最大利益原则”,增强儿童在婚姻家庭中的主体地位,离婚诉讼中增设子女代表人,设立儿童抚养费代收机构。