在司法实践中,医疗纠纷屡见不鲜,实践中几乎没有将未经患者同意即进行治疗的医疗行为处以刑罚的案例,大多以民事侵权认定该类案件性质。选择该题目是为了从刑法的视角明确治疗行为的正当事由,以及未经患者同意即进行治疗行为的各种情况中医生的法律责任,从而为实践提供一些参考。很多人认为治疗行为只属于民事范畴,患者与医院签署了民事治疗合同,双方依照契约进行约定的行为,应该由民事法规进行规范制约。但是一般地,虽然患者与医院签署治疗合同属于双方合意的民事行为,出现违约行为首先明确是否涉及赔偿等民事纠纷解决途径,但是患者与医院签订合同后,忽略治疗结果,仅就医生作用于患者身体的治疗行为本身来讲,治疗行为具有伤害的性质,部分治疗行为对患者身体的完整和生命造成威胁,触碰到刑法规范的范畴,因此医务人员及患者要承担治疗过程中一系列的刑事风险。所以,本文探究治疗行为刑事问题具有现实的理论意义。基于治疗行为的以上特点以及大众对治疗行为根深蒂固的正当业务认知,文章主要运用民事与刑事观点交叉的方式进行论述,从被害人同意的视角解决治疗行为中各种情况的正当性依据问题。治疗行为仅从其客观属性上来看,是具有侵袭属性的伤害行为。当前对于治疗行为的正当事由有很多种学术观点,如正当业务说、紧急避险说、优越利益说、治疗目的说、社会相当性说、综合说、被害人同意说等,因为治疗行为是从患者与医院达成合意开始的,患者同意将自己的身体完整以及生命法益交由医生处置,因此,治疗行为阻却违法的最根本的正当依据应当为被害人同意说。被害人同意说的正当性在于人的自主选择权,被害人有权不影响他人权益地、自主支配个人所有的法益,包括放弃自己的法益交由他人处置。该学说在医疗领域具有很强的适应性。治疗行为客观的伤害属性使得患者处于被害人的位置,只有经过患者同意、符合公序良俗和社会伦理的治疗行为才是阻却违法的正当行为,医疗人员不用承担刑事责任。德国、日本及我国台湾地区部分学者认为,被害人同意阻却构成要件该当性,被害人承诺阻却行为违法,将被害人同意说与被害人承诺区分开来,在不同的犯罪中运用不同的被害人理论。其实被害人同意与被害人承诺并没有什么体系上以及作出方式的不同,二者是一个概念的两种说法,在违法层面阻却违法。“同意”与“承诺”两个词虽然在文义上存在些微的差别,但是两者均是将本人的某种利益让渡的意思,这种让渡在被害人的来看,是被害人将自己自由支配的某一法益,让渡给行为人,同意该人侵害自己的法益。因此,被害人同意与被害人承诺两种说法因为其目的相同而不矛盾。被害人同意说在医疗领域表现为患者的知情同意。知情同意有两个层次组成“知情”和“同意”,“知情”是让患者理解自己将要选择接受与否的伤害行为的内涵以及风险,以便没有意识瑕疵地“同意”支配自己的法益。更深层次地,知情同意是尊重患者的自主决定权的表现,医生对采取的治疗行为的治疗方式、治疗风险与治疗结果进行充分说明,由患者选择是否进行治疗,接受何种治疗等,体现患者本位的思想。在能够取得患者同意但是没有取得同意便进行治疗行为的专断性医疗行为中,存在完全没有取得患者同意、紧急情况下的推定同意以及取得患者实质同意的假定同意三种情形。完全没有取得患者同意的情形下,医生进行专断性医疗行为没有正当化依据,医生的行为具有刑事违法性。特殊的,在患者意识不清且具有紧急情况时,医生或者近亲属可以根据患者的个人需要、心理、利益等进行推定同意。关于推定同意的正当性也有很多争论,如优越利益说、风险允许说、紧急避险说、无因管理说以及法律拟制说等。从本质上来看,推定同意是在紧急情况下从患者本人的角度进行利益衡量的结果,并且该种同意是法律认可的行为,因此,以法律拟制说作为推定同意的正当化依据更具有说服力。由于推定同意是对于患者意志的无限接近,以期达到完全符合患者意志的理想状态,但是作出推定同意的主体并非患者本人,因此在患者没有意识的紧急情况下,要接受推定同意以及患者本人意志的合理差距。由于法律规定的推定同意主体顺位为近亲属优先于医生,但是在近亲属的决定明显不符患者本人意志、且超出合理差距时,医生应当表示拒绝。患者假定同意的情况下,如果事后证明即使医生充分履行了说明义务,患者也不会同意医生的治疗行为时,医生应当承担相应的刑事责任,如果患者选择治疗与否与医生说明义务履行是否充分没有直接的因果关系,那么认为患者具有坚定的治疗意志,因此医生不应当承担刑事责任。被害人同意学说虽然为治疗行为提供了正当性,但是在某些特殊的治疗行为,如安乐死以及强制医疗中,被害人同意学说便受到制约,在该些情形下,被害人同意学说需要被社会相当性学说补强以及刑法家长主义的制约以保护患者的利益。患者知情同意权是患者行使自主决定权的外观表现。从实务上来看,医生仍然具有医师父权主义的影响,医疗业务规定以及道德情感驱使其自主为患者选择治疗措施,容易忽略患者本身的需要和利益,但是医生可能会因为一时的冲动陷入与患者产生纠纷的风险,因此平衡医疗人员的主动性与患者之间的意志问题是稳定医患关系很重要的一方面。从大众角度来看,医生具有患者不了解的专业医疗知识以及道德要求,因此患者只能被动地选择将自己交由医生来“处置”,对医生意欲采取的治疗行为以及风险一知半解。同时因为患者对专业知识不理解,医生也怠于履行说明义务。这种做法在现实种很常见,大众并不认为医生的做法侵犯法益,但是普遍认知并不影响治疗行为的本质以及其正当性的探讨,本文以期通过对该方面的论证对医事刑法尽到绵薄之力。