论文部分内容阅读
摘要宽严相济刑事政策，是党中央在构建社会主义和谐社会新形势下提出的一项重要政策，是我国的基本刑事政策。它对于最大限度地预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定，具有特别重要的意义。近几年作不起诉力度在加大，但作不起诉的人数比率还很低，贯彻宽严相济刑事政策具有现实意义，在司法实践中应当把握好四个方面的问题。
关键词宽严相济 不起诉 和谐社会
作者简介：童章军，浙江省宁海县人民检察院。
中图分类号：D920.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)06-008-02
2004年12月22日，罗干同志首先在中央政法工作会议上提出正确运用宽严相济的形势政策。2006年10月11日党的十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中，将宽严相济形势政策定位为刑事司法政策。随后，最高人民检察院出台了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，对在检察工作中如何更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策，提出了具体、明确的要求。
一、贯彻宽严相济刑事政策的现实意义
宽严相济的刑事政策也就是轻轻重重、轻重结合的刑事政策，具体来说就是，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，做到既要有力打击和震慑犯罪，又要尽可能减少社会对立面，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的有机统一促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。实行宽严相济刑事政策是社会进步的一个重要特征，反映了中国司法更加重视人权保障，对于有效打击和预防犯罪，化解矛盾，维护稳定具有重要意义。具体表现在：一是有利于犯罪人良性回归社会，对实施了轻罪的行为人适用宽严相济的刑事政策，可以使犯罪人充分体会社会的宽容和温暖，有利于改过自新回归社会和自身发展；二是有利于保持犯罪人家庭的稳定与和谐，尽可能避免给犯罪人家庭带来情感缺失，增加经济负担，甚至出现家庭破裂或其他负面效应；三是有利于化解犯罪人和被害人的冲突，在对犯罪嫌疑人适用宽严相济政策时，通过充分听取和考虑被害人的意愿，既提升了被害人在诉讼中的地位，又可以较好地化解双方的矛盾和冲突，有利于社会的和谐、稳定；四是有利于严厉打击严重刑事犯罪，在当前刑事犯罪问题日益严重与司法资源明显不足的矛盾背景下，适用宽严相济的刑事政策，减少了诉讼环节，降低了诉讼成本，节约了诉讼资源，尽可能集中人力、物力查办严重刑事犯罪，突出打击重点和效果。
二、现状分析
从2006年至2010年审查起诉的情况看，2006年我院向法院提起公诉的人数是967人，不起诉18人，占起诉人数的1．86%；2007年向法院提起公诉1106人，不起诉12人，占起诉人数的1．08%；2008年向法院提起公诉1164人，不起诉19人，占起诉人数的1．63%；2009年向法院提起公诉1306人，不起诉52人，占起诉人数的4%；2010年向法院提起公诉1118人，不起诉58人，占起诉人数的5%。从上述的数据看近几年作不起诉力度在加大，但作不起诉的人数比率还很低，原因有三个：一是“严打”政策根深蒂固。自八十年代开始严打以来，从重从快已成为惯性思维，在刑事检察工作中可捕可不捕的都捕了，可诉可不诉的都诉了，忽视了区别对待和宽严相济，忽视了办案的社会效果；二是考核考评制度的影响，多年来在检察机关的自身考核考评制度中过于强调起诉率，对不诉率作了不适当的控制，使得不诉制度在实践中运行不畅，没有发挥其应有的功能；三是近年来在检察工作实践中，尽管对宽严相济刑事政策有过探索和设想，但仅仅限于理论上的探讨，缺乏实践性和可操作性，在是否适用以及如何适用的问题上没有明确具体的要求，没有统一适用的标准，加之现定不诉决策程序过于烦琐，检察机关很难对适用不诉有积极性，这无形中影响了该政策运用的效果。
三、贯彻宽严相济刑事政策在司法实践中把握的几个问题
检察机关作为国家法律监督机关，如何正确运用宽严相济的原则，如何正确适用轻缓的刑事政策，在构成和谐社会中发挥积极作用应把握以下几点：
（一）充分运用刑事和解，对轻微刑事案件依法适用不起诉
刑事和解是指检察机关对先前确定范围内的轻微刑事案件，在检察机关的参与下，在人民调解组织的主持下或者通过当事人自行协商，达成和解协议，由犯罪嫌疑人以具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、主动退赃等方式取得被害人或其近亲属的谅解，检察机关据此依法对犯罪嫌疑人作出不捕、不起诉决定或建议公安机关撤销案件、建议法院从轻判处的一种工作机制。关于刑事和解使用的条件和范围我院已经做了比较早的探索，也收到了较好的法律和社会效果。于2007年制定了轻微刑事案件刑事和解实施办法。各地检察机关也有成功的经验和好的做法。由于刑事和解得到了司法界和社会的普遍认同，这项工作要进一步深化，要与时俱进。目前刑事和解工作还仅局限在民间纠纷、邻里纠纷、家庭纠纷、日常琐事等引发的故意伤害致人轻伤案件，并由此引发的报复型案件、侵财型的轻微刑事案件，青少年犯罪、老年人犯罪中情节轻微的犯罪、过失犯罪适用为多，法定刑在三年以上或重刑的案件还未列入刑事和解范围。我认为，以“和为贵”的理念为出发点，可以扩大刑事和解案件的类型，赋予法定刑在三年以上和重刑刑事案件当事人取得刑事和解的权利，纳入刑事和解范围。如果双方当事人在起诉前主动达成谅解及赔偿协议，有利于维护社会安定团结，有利于让亲情得心维系，让家庭得以稳定，邻里得以和谐，可以大胆尝试，在量刑上建议法院从轻处理，对破坏了的社会关系无疑起到恢复修补作用。
（二）建立暂缓起诉制度，扩大适用范围
暂缓起诉制度是指某些已经达到提起公诉标准的犯罪行为，基于犯罪嫌疑人的自身状况、刑事政策以及诉讼经济的考虑，通过设定一定的暂缓起诉期间暂时不提起公诉，而在于在暂缓起诉期间终结时再根据嫌疑人的悔过情况等作出最后处理决定的一种诉讼制度。暂缓起诉制度符合刑罚个别化和轻刑化的刑事政策，与现有的相对不诉制度相比，可以更好地保证贯彻宽严相济刑事政策的实际效果，有利于经济合理使用司法资源，使检察院、法院将主要精力投入到更为严重的刑事犯罪案件的起诉和审判中去，以提高诉讼质量和诉讼效率。为了从实质上限制刑罚的适用范围，体现宽松刑事政策思想，建议应当修改、完善立法，扩大不起诉范围，对未列入刑事和解范围的，法定刑在三年以下犯罪情节轻微，社会危害性较小，具有法定从轻情节、有悔罪表现不至于再危害社会的犯罪嫌疑人，以及具有上述条件的在三年以下量刑的从犯可以试行暂缓起诉，做好社区矫正，加强教育、感化、帮教、挽救工作。
（三）严格审查，科学界定定罪方法
刑事犯罪的根本特征是具有严重的社会危害性和具有应受刑罚惩罚的必要性。目前，我国现有的犯罪成立理论是刑法典的规范描述，只注重犯罪的确认，不重视犯罪的排除、犯罪行为与一般违法行为界限模糊，对同一案件的认识有时仁者见仁、智者见智。由于长期以来受严打思想的影响，过于片面地、机械地理解犯罪构成要件，忽视构成要件中社会危害性的实质判断，把一些貌似符合刑法分则规定的构成要件，但行为的社会危害性并不大的一般违法行为认定犯罪还时有存在。为什么会出现罪与非罪的争论？因有罪观点有犯罪成立理论中构成要件和罪刑法定原则来支撑，无罪观点只是从社会危害性和刑法的谦抑性角度论证，缺乏条文的支持。某一行为是否构成犯罪，判断是否具有严重社会危害性可以从以下几方面入手：
一是将刑法谦抑性原则落实到审查起诉当中。刑法谦抑性是指立法者力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。在对待犯罪的问题上，每一位公诉人都要有这样的理念：刑法作为社会保障的最后一道防线，不到不得已的时候不能将刑法施加与人。
二是按照社会一般观念判断。在社会危害性的判断中以社会一般观念为标准应当成为一项原则。按照一般人的道德标准对行为人的行为做善良、客观的评判，在此基础上形成对案件的结论。尽管这样的考量不是绝对的，也是没有法律依据的，但在审查起诉过程中有这样的环节，你的司法结论会被更多的社会公众接受，案件办理的社会效果会更好一些。比如亲属相犯案件，我国古代有“亲亲相隐”制度，我国港澳台立法仍然坚持亲亲相隐的历史传统，国外的立法也有我国古代亲亲相隐相类似亲属拒证权、亲属相容隐的规定，体现了刑事法律对人伦的关怀和人权的保障，我国现行的法律虽然没有规定，但很多学着认为这一制度与现代法治原则并不违背，他的存在具有一定的合理性，其实很多的判例已经体现了这一思想。亲属之间相互隐瞒、不告发、不作证是人之常情，是对亲属的偏爱，法律要为其流下温柔的眼泪，在审查起诉当中碰到此类案件，就要体现法律要对人性的终极关怀，予以从轻处理或不作为犯罪处理。
三是期待可能性理论在法律上的适用。期待可能性理论原产生于德国而被各国普遍适用。期待可能性理论是指，根据行为时的外部客观情况判断，能够期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为的可能性。如行为人实施行为时具有选择合法行为的可能性时，法律才能对行为人进行非难。即如果自己在当时的情况下，自己也会做出这样的行为，如果会那么至少这样的行为可以得到宽容的，如果你的判断标准是社会一般观念，那么这样的行为是能得到社会宽容的，所以我们在办案中需要换位思考，如果行为人实施行为时没有选择合法行为的可能时，就要考虑免除或减轻行为人的刑事责任。
四是给一般违法行为的认定留出一定的空间。刑法上的许多犯罪行为会在《中华人民共和国治安管理处罚法》和其他法律中有相对应的一般违法行为，这些违法行为同样符合刑法的犯罪构成要件，如果将一般违法行为解释为犯罪行为，那么行政处罚就没有存在的空间，如果是这样的司法结果那么是极有可能是错误的。
（四）把握舆论监督与司法独立的关系，正确看待媒体舆情，不被舆论左右
任何事物都有其两重性，舆论监督也是一把双刃剑，从积极方面理解，新闻舆论、网络舆情能成为推动社会和谐、推进司法改革、从制度上保证司法健康发展的一支不可忽视的力量，在舆论的强大压力及公众的密切关注下，司法机关会在每个案件上更加谨慎负责，促进公正执法。但随着信息化的发展，民主进程的推进，一些媒体由于受到不同利益背景价值取向的影响，对于很多案件不是本着宣传法制、树立司法权威的目的进行客观报道，而是对案件往往进行有选择性、有倾向性的报道，并进行大肆炒作、发酵、放大，以达到其吸引公众眼球的新闻价值。由于新闻媒体和公众舆论对案件的关注，不可避免地对司法机关产生压力和影响，司法深受舆论掣肘，有的案件已经被舆论先司法机关做了审判。我们虽然不是司法的最后防线，在审查起诉工作中同样要保持清醒的头脑，要正确看待舆情网意，保持客观、公正、中立，正像沈检批发的解放日报评论员司马心撰写的《科学分析“网意”构成，走出一个认识误区》一章中讲到的“不要过分的害怕”，坚持实事求是办理每一件案件，真正做到法律和社会效果的统一，如果司法的独立性受到舆论的冲击和挑战，最后导致的结果是公众对社会的失望，对司法的失望。
参考文献：
［1］张真媛．如何寻求公诉工作与宽严相济刑事政策的契合点．辽宁公安司法管理干部学院学报．2009（4）．
［2］卞建林，李晶．宽严相济刑事政策下的公诉制度改革若干问题．人民检察．2009（11）．
［3］蔡超，盖宁，邱峰．宽严相济刑事政策在公诉环节的适用．中国检察官．2008（2）．
关键词宽严相济 不起诉 和谐社会
作者简介：童章军，浙江省宁海县人民检察院。
中图分类号：D920.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)06-008-02
2004年12月22日，罗干同志首先在中央政法工作会议上提出正确运用宽严相济的形势政策。2006年10月11日党的十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中，将宽严相济形势政策定位为刑事司法政策。随后，最高人民检察院出台了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，对在检察工作中如何更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策，提出了具体、明确的要求。
一、贯彻宽严相济刑事政策的现实意义
宽严相济的刑事政策也就是轻轻重重、轻重结合的刑事政策，具体来说就是，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，做到既要有力打击和震慑犯罪，又要尽可能减少社会对立面，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的有机统一促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。实行宽严相济刑事政策是社会进步的一个重要特征，反映了中国司法更加重视人权保障，对于有效打击和预防犯罪，化解矛盾，维护稳定具有重要意义。具体表现在：一是有利于犯罪人良性回归社会，对实施了轻罪的行为人适用宽严相济的刑事政策，可以使犯罪人充分体会社会的宽容和温暖，有利于改过自新回归社会和自身发展；二是有利于保持犯罪人家庭的稳定与和谐，尽可能避免给犯罪人家庭带来情感缺失，增加经济负担，甚至出现家庭破裂或其他负面效应；三是有利于化解犯罪人和被害人的冲突，在对犯罪嫌疑人适用宽严相济政策时，通过充分听取和考虑被害人的意愿，既提升了被害人在诉讼中的地位，又可以较好地化解双方的矛盾和冲突，有利于社会的和谐、稳定；四是有利于严厉打击严重刑事犯罪，在当前刑事犯罪问题日益严重与司法资源明显不足的矛盾背景下，适用宽严相济的刑事政策，减少了诉讼环节，降低了诉讼成本，节约了诉讼资源，尽可能集中人力、物力查办严重刑事犯罪，突出打击重点和效果。
二、现状分析
从2006年至2010年审查起诉的情况看，2006年我院向法院提起公诉的人数是967人，不起诉18人，占起诉人数的1．86%；2007年向法院提起公诉1106人，不起诉12人，占起诉人数的1．08%；2008年向法院提起公诉1164人，不起诉19人，占起诉人数的1．63%；2009年向法院提起公诉1306人，不起诉52人，占起诉人数的4%；2010年向法院提起公诉1118人，不起诉58人，占起诉人数的5%。从上述的数据看近几年作不起诉力度在加大，但作不起诉的人数比率还很低，原因有三个：一是“严打”政策根深蒂固。自八十年代开始严打以来，从重从快已成为惯性思维，在刑事检察工作中可捕可不捕的都捕了，可诉可不诉的都诉了，忽视了区别对待和宽严相济，忽视了办案的社会效果；二是考核考评制度的影响，多年来在检察机关的自身考核考评制度中过于强调起诉率，对不诉率作了不适当的控制，使得不诉制度在实践中运行不畅，没有发挥其应有的功能；三是近年来在检察工作实践中，尽管对宽严相济刑事政策有过探索和设想，但仅仅限于理论上的探讨，缺乏实践性和可操作性，在是否适用以及如何适用的问题上没有明确具体的要求，没有统一适用的标准，加之现定不诉决策程序过于烦琐，检察机关很难对适用不诉有积极性，这无形中影响了该政策运用的效果。
三、贯彻宽严相济刑事政策在司法实践中把握的几个问题
检察机关作为国家法律监督机关，如何正确运用宽严相济的原则，如何正确适用轻缓的刑事政策，在构成和谐社会中发挥积极作用应把握以下几点：
（一）充分运用刑事和解，对轻微刑事案件依法适用不起诉
刑事和解是指检察机关对先前确定范围内的轻微刑事案件，在检察机关的参与下，在人民调解组织的主持下或者通过当事人自行协商，达成和解协议，由犯罪嫌疑人以具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、主动退赃等方式取得被害人或其近亲属的谅解，检察机关据此依法对犯罪嫌疑人作出不捕、不起诉决定或建议公安机关撤销案件、建议法院从轻判处的一种工作机制。关于刑事和解使用的条件和范围我院已经做了比较早的探索，也收到了较好的法律和社会效果。于2007年制定了轻微刑事案件刑事和解实施办法。各地检察机关也有成功的经验和好的做法。由于刑事和解得到了司法界和社会的普遍认同，这项工作要进一步深化，要与时俱进。目前刑事和解工作还仅局限在民间纠纷、邻里纠纷、家庭纠纷、日常琐事等引发的故意伤害致人轻伤案件，并由此引发的报复型案件、侵财型的轻微刑事案件，青少年犯罪、老年人犯罪中情节轻微的犯罪、过失犯罪适用为多，法定刑在三年以上或重刑的案件还未列入刑事和解范围。我认为，以“和为贵”的理念为出发点，可以扩大刑事和解案件的类型，赋予法定刑在三年以上和重刑刑事案件当事人取得刑事和解的权利，纳入刑事和解范围。如果双方当事人在起诉前主动达成谅解及赔偿协议，有利于维护社会安定团结，有利于让亲情得心维系，让家庭得以稳定，邻里得以和谐，可以大胆尝试，在量刑上建议法院从轻处理，对破坏了的社会关系无疑起到恢复修补作用。
（二）建立暂缓起诉制度，扩大适用范围
暂缓起诉制度是指某些已经达到提起公诉标准的犯罪行为，基于犯罪嫌疑人的自身状况、刑事政策以及诉讼经济的考虑，通过设定一定的暂缓起诉期间暂时不提起公诉，而在于在暂缓起诉期间终结时再根据嫌疑人的悔过情况等作出最后处理决定的一种诉讼制度。暂缓起诉制度符合刑罚个别化和轻刑化的刑事政策，与现有的相对不诉制度相比，可以更好地保证贯彻宽严相济刑事政策的实际效果，有利于经济合理使用司法资源，使检察院、法院将主要精力投入到更为严重的刑事犯罪案件的起诉和审判中去，以提高诉讼质量和诉讼效率。为了从实质上限制刑罚的适用范围，体现宽松刑事政策思想，建议应当修改、完善立法，扩大不起诉范围，对未列入刑事和解范围的，法定刑在三年以下犯罪情节轻微，社会危害性较小，具有法定从轻情节、有悔罪表现不至于再危害社会的犯罪嫌疑人，以及具有上述条件的在三年以下量刑的从犯可以试行暂缓起诉，做好社区矫正，加强教育、感化、帮教、挽救工作。
（三）严格审查，科学界定定罪方法
刑事犯罪的根本特征是具有严重的社会危害性和具有应受刑罚惩罚的必要性。目前，我国现有的犯罪成立理论是刑法典的规范描述，只注重犯罪的确认，不重视犯罪的排除、犯罪行为与一般违法行为界限模糊，对同一案件的认识有时仁者见仁、智者见智。由于长期以来受严打思想的影响，过于片面地、机械地理解犯罪构成要件，忽视构成要件中社会危害性的实质判断，把一些貌似符合刑法分则规定的构成要件，但行为的社会危害性并不大的一般违法行为认定犯罪还时有存在。为什么会出现罪与非罪的争论？因有罪观点有犯罪成立理论中构成要件和罪刑法定原则来支撑，无罪观点只是从社会危害性和刑法的谦抑性角度论证，缺乏条文的支持。某一行为是否构成犯罪，判断是否具有严重社会危害性可以从以下几方面入手：
一是将刑法谦抑性原则落实到审查起诉当中。刑法谦抑性是指立法者力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。在对待犯罪的问题上，每一位公诉人都要有这样的理念：刑法作为社会保障的最后一道防线，不到不得已的时候不能将刑法施加与人。
二是按照社会一般观念判断。在社会危害性的判断中以社会一般观念为标准应当成为一项原则。按照一般人的道德标准对行为人的行为做善良、客观的评判，在此基础上形成对案件的结论。尽管这样的考量不是绝对的，也是没有法律依据的，但在审查起诉过程中有这样的环节，你的司法结论会被更多的社会公众接受，案件办理的社会效果会更好一些。比如亲属相犯案件，我国古代有“亲亲相隐”制度，我国港澳台立法仍然坚持亲亲相隐的历史传统，国外的立法也有我国古代亲亲相隐相类似亲属拒证权、亲属相容隐的规定，体现了刑事法律对人伦的关怀和人权的保障，我国现行的法律虽然没有规定，但很多学着认为这一制度与现代法治原则并不违背，他的存在具有一定的合理性，其实很多的判例已经体现了这一思想。亲属之间相互隐瞒、不告发、不作证是人之常情，是对亲属的偏爱，法律要为其流下温柔的眼泪，在审查起诉当中碰到此类案件，就要体现法律要对人性的终极关怀，予以从轻处理或不作为犯罪处理。
三是期待可能性理论在法律上的适用。期待可能性理论原产生于德国而被各国普遍适用。期待可能性理论是指，根据行为时的外部客观情况判断，能够期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为的可能性。如行为人实施行为时具有选择合法行为的可能性时，法律才能对行为人进行非难。即如果自己在当时的情况下，自己也会做出这样的行为，如果会那么至少这样的行为可以得到宽容的，如果你的判断标准是社会一般观念，那么这样的行为是能得到社会宽容的，所以我们在办案中需要换位思考，如果行为人实施行为时没有选择合法行为的可能时，就要考虑免除或减轻行为人的刑事责任。
四是给一般违法行为的认定留出一定的空间。刑法上的许多犯罪行为会在《中华人民共和国治安管理处罚法》和其他法律中有相对应的一般违法行为，这些违法行为同样符合刑法的犯罪构成要件，如果将一般违法行为解释为犯罪行为，那么行政处罚就没有存在的空间，如果是这样的司法结果那么是极有可能是错误的。
（四）把握舆论监督与司法独立的关系，正确看待媒体舆情，不被舆论左右
任何事物都有其两重性，舆论监督也是一把双刃剑，从积极方面理解，新闻舆论、网络舆情能成为推动社会和谐、推进司法改革、从制度上保证司法健康发展的一支不可忽视的力量，在舆论的强大压力及公众的密切关注下，司法机关会在每个案件上更加谨慎负责，促进公正执法。但随着信息化的发展，民主进程的推进，一些媒体由于受到不同利益背景价值取向的影响，对于很多案件不是本着宣传法制、树立司法权威的目的进行客观报道，而是对案件往往进行有选择性、有倾向性的报道，并进行大肆炒作、发酵、放大，以达到其吸引公众眼球的新闻价值。由于新闻媒体和公众舆论对案件的关注，不可避免地对司法机关产生压力和影响，司法深受舆论掣肘，有的案件已经被舆论先司法机关做了审判。我们虽然不是司法的最后防线，在审查起诉工作中同样要保持清醒的头脑，要正确看待舆情网意，保持客观、公正、中立，正像沈检批发的解放日报评论员司马心撰写的《科学分析“网意”构成，走出一个认识误区》一章中讲到的“不要过分的害怕”，坚持实事求是办理每一件案件，真正做到法律和社会效果的统一，如果司法的独立性受到舆论的冲击和挑战，最后导致的结果是公众对社会的失望，对司法的失望。
参考文献：
［1］张真媛．如何寻求公诉工作与宽严相济刑事政策的契合点．辽宁公安司法管理干部学院学报．2009（4）．
［2］卞建林，李晶．宽严相济刑事政策下的公诉制度改革若干问题．人民检察．2009（11）．
［3］蔡超，盖宁，邱峰．宽严相济刑事政策在公诉环节的适用．中国检察官．2008（2）．