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【摘要】调解制度在我国由来已久，然而我国目前的法院调解制度存在着调解原则的规定不尽合理、调解程序的设定有失偏颇、调审合一，难以保证司法公正等问题，而进行“以诉讼和解代替法院调解”和“调审分离”的改革也存在一定不足。建立申请调解制度则是贯彻自愿调解原则、体现处分原则的精神、提高审判工作效率和程序选择权的要求。
【关键词】调解制度；申请调解；自愿调解；程序选择权
【中图号】DF714【文献标示码】A【文章编号】1005-1074(2009)03-0040-02
1法院调解制度概述
调解制度在我国由来已久，通常认为，调解来源于儒家的“无讼”思想。“早在西周的铜器铭文中，已有调处的记载，秦汉以来，司法官多奉行调处息讼的原则，至两宋，随着民事纠纷的增多，调处呈现制度化的趋势，明清时期，调处已臻于完善阶段”。而法院着重以调解方式处理民事案件的做法，发端于我国新民主主义革命时期。早在20世纪40年代初期，各边区和革命根据地的法院就重视对民事案件进行调解。可以说，调解制度适应了我国当时经济计划化、利益单一化、人口居住固定化、法律简约化、权利淡漠化的社会条件，并在新中国成立以后的数十年间不断得到巩固和发展。
1979年9月，我国在起草《民事诉讼法（试行）》的立法过程中，对“调解为主”的提法作了检讨，在《民事诉讼法（试行）》第6条中将“调解为主”的方针改为“着重调解”的原则，即“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解；调解无效的，应当及时判决”。
着重调解原则虽然在用语上避开了“调解为主，审判为辅”，但就其实质而言，仍然保持着调解为主和调解优先的基调，鉴于着重调解原则存在上述问题，1991年修订《民事诉讼法（试行）》时，国家立法机关再度对它进行了修改，改为“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决，”理论界将它概括为自愿、合法调解原则。
在修订调解原则的同时，立法机关还调整了调解程序规范的立法体例，将其从“普通程序”移置到“总则”部分。这样，即可以避免将调解误认为开庭前的一个必经阶段，又表明调解适用于包括第一审、第二审、再审在内的主要审判程序。
2现行法院调解制度存在的主要缺陷
尽管法院调解制度一度取得了良好的诉讼效果和社会效果，但随着社会法制化建设的不断加强，现行的法院调解制度也已纰漏丛生。笔者认为其主要存在以下缺陷:
2.1法院调解原则的规定不尽合理《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”第88条规定:“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。协议的内容不得违反法律规定。”故而，我国民事诉讼理论将法院调解应当遵循的原则概括为三条：即自愿原则、查明事实、分清是非原则和合法原则。笔者认为，查明事实、分清是非原则过于绝对，因为调解的精髓在于当事人自由处分自己的合法权利，因此当事人达成的调解协议内容上应有一定的弹性。案件事实是否清楚实际上与调解的合法性或有效性并没有必然联系。若强调事实清楚则必须进行严格调查，从而耗时、耗资，牺牲程序利益。审判实践中，在案件事实清楚，是非分清的情况下，无过错方或优势方是很难做出让步的，即使做出让步，双方达成协议，也难免有法院强迫之嫌，而审判实践中很多案件的调解都是在事买不甚清楚，是非不太分明的情沉下，当争人基于诉讼继续的风险而作出妥协让步，进而达成调解协议的。调解之核心在于当事人双方合意，调解人之作用仅在为双方沟通信息，增加对话之可能，而非查明事实真相，因而对案件查明事实、分清是非并不必然构成调解的前提。
2.2法院调解程序的设定有失偏颇程序的价值就是确保实体处理的正确，实现法律公正。程序不严格是法院调解制度存在的主要弊端。
2.2.1庭前调解的适用条件过于笼统审判实践中根据调解介入的阶段，大致分为庭前调解、庭中调解和庭后调解。根据最高人民法院《关于适用民诉法若干问题的意见》第91条关于“人民法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以进行调解”的规定，庭前调解适用于法院认为法律关系明确、事实清楚的所有民事案件。但在司法实践中，对什么是法律关系明确，事实清楚的认定因人而异，难以一致，有呈无限扩大的趋势。因此，无限制的庭前调解，实际上是逃避监督，为司法腐败提供了条件。
2.2.2调解的组织无保障《民诉法》第86条规定人民法院进行调解可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持。从审判方式改革的实践来看，为了提高办案效率，法院调解几乎百分之百地由审判员一人主持，即使是适用普通程序的所谓合议庭主持的调解也流于形式，实际上是案件承办法官一人主持，不可避免地出现“一人说了算”。即使在合议中合议庭成员对调解协议有这样或那样的不同意见，也因为是“调解”而放过。
2.3立法本身的缺陷，不可避免地导致法院调解工作中的混乱具体而言，一是以“自愿”促调。为数不少的法官往往把当事人同意调解的自愿与对合法权利的处分混为一谈，导致“自愿”成为迫使当事人达成或接受调解协议的有力手段。二是以压促调。不少法官以“调解不成就判，判决结果还不如调”等警告性语言压制，以查封、扣押、冻结等诉前、诉讼中的财产保全措施压服当事人。三是以拖促调。少数法院、法官不是去研究复杂疑难案件特别是新类型案件的法律适用问题，而是把拖作为解决这些纠纷的“救命草”，拖得当事人当初打官司的雄心壮志磨灭之时，就是调解协议达成之日，而拖出的调解协议往往是关系案、人情案、金钱案的代名词。四是以利诱调。有的法官在调解中把当事人的诉讼请求抛之脑后，只要当事人提出条件，只要能达成调解协议，根本不表明是与非、对与错，就开始做另一方当事人的工作，把一些与案件无关的“要求”都写入调解协议之中，堂而皇之地归于当事人的处分行为。上述法院调解中存在的弊端是传统的审判方式带来的负效应，改革法院调解制度已是势在必行。
3建立申请调解制度的必要性
从上述分析可以看出，我国目前的法院调解制度尽管曾经发挥了重要作用，但也存在很多不尽人意之处，同时，调解毕竟是一种解决纠纷的有效方法，将其废除也不符合民事诉讼解决纠纷的需要。为此，笔者认为，有必要建立申请调解制度，即：是否调解不再由法院决定，而由当事人申请决定。当事人欲调解的，由其向法院提出申请；凡当事人没有申请调解的，法院则不能主动进行调解。之所以如此，是出于以下考虑：
3.1建立申请调解制度是切实贯彻自愿调解原则的需要自愿是民法的一项基本原则，也是民事活动的基本准则，在民事诉讼中这一原则同样适用。自愿，是指当事人意志的独立、自主和行为的自主，当事人据此可享有自主的决策权。这一决策权应当包括纠纷发生后选择何种解决纠纷的方式，是当事人进行和解，还是调解、仲裁，亦或是提起诉讼，都应由当事人自己决定。建立申请调解制度，而不是由法院主动调解，无疑避免了法院主动进行调解剥夺当事人自主选择权的弊端，从而使自愿调解原则真正落到实处，有利于纠纷的解决。
3.2赋予当事人申请调解权体现了处分原则的精神民商事法律争议就其涉及的利益来看，属于仅涉及当事人利益的私益性纠纷，争议的双方主体具有平等的法律地位，而且主体对自己
的实体权利享有充分的处分权。为了保证程序法与实体法的协调，我国1991年《民事诉讼法》确立了处分原则，该原则要求当事人在诉讼中享有处分权，可以自主处分自己的实体权利和诉讼权利，而赋予当事人申请调解权，由当事人申请决定是否进行调解而不是由法院决定，是与处分原则的精神相吻合的。
【关键词】调解制度；申请调解；自愿调解；程序选择权
【中图号】DF714【文献标示码】A【文章编号】1005-1074(2009)03-0040-02
1法院调解制度概述
调解制度在我国由来已久，通常认为，调解来源于儒家的“无讼”思想。“早在西周的铜器铭文中，已有调处的记载，秦汉以来，司法官多奉行调处息讼的原则，至两宋，随着民事纠纷的增多，调处呈现制度化的趋势，明清时期，调处已臻于完善阶段”。而法院着重以调解方式处理民事案件的做法，发端于我国新民主主义革命时期。早在20世纪40年代初期，各边区和革命根据地的法院就重视对民事案件进行调解。可以说，调解制度适应了我国当时经济计划化、利益单一化、人口居住固定化、法律简约化、权利淡漠化的社会条件，并在新中国成立以后的数十年间不断得到巩固和发展。
1979年9月，我国在起草《民事诉讼法（试行）》的立法过程中，对“调解为主”的提法作了检讨，在《民事诉讼法（试行）》第6条中将“调解为主”的方针改为“着重调解”的原则，即“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解；调解无效的，应当及时判决”。
着重调解原则虽然在用语上避开了“调解为主，审判为辅”，但就其实质而言，仍然保持着调解为主和调解优先的基调，鉴于着重调解原则存在上述问题，1991年修订《民事诉讼法（试行）》时，国家立法机关再度对它进行了修改，改为“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决，”理论界将它概括为自愿、合法调解原则。
在修订调解原则的同时，立法机关还调整了调解程序规范的立法体例，将其从“普通程序”移置到“总则”部分。这样，即可以避免将调解误认为开庭前的一个必经阶段，又表明调解适用于包括第一审、第二审、再审在内的主要审判程序。
2现行法院调解制度存在的主要缺陷
尽管法院调解制度一度取得了良好的诉讼效果和社会效果，但随着社会法制化建设的不断加强，现行的法院调解制度也已纰漏丛生。笔者认为其主要存在以下缺陷:
2.1法院调解原则的规定不尽合理《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”第88条规定:“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。协议的内容不得违反法律规定。”故而，我国民事诉讼理论将法院调解应当遵循的原则概括为三条：即自愿原则、查明事实、分清是非原则和合法原则。笔者认为，查明事实、分清是非原则过于绝对，因为调解的精髓在于当事人自由处分自己的合法权利，因此当事人达成的调解协议内容上应有一定的弹性。案件事实是否清楚实际上与调解的合法性或有效性并没有必然联系。若强调事实清楚则必须进行严格调查，从而耗时、耗资，牺牲程序利益。审判实践中，在案件事实清楚，是非分清的情况下，无过错方或优势方是很难做出让步的，即使做出让步，双方达成协议，也难免有法院强迫之嫌，而审判实践中很多案件的调解都是在事买不甚清楚，是非不太分明的情沉下，当争人基于诉讼继续的风险而作出妥协让步，进而达成调解协议的。调解之核心在于当事人双方合意，调解人之作用仅在为双方沟通信息，增加对话之可能，而非查明事实真相，因而对案件查明事实、分清是非并不必然构成调解的前提。
2.2法院调解程序的设定有失偏颇程序的价值就是确保实体处理的正确，实现法律公正。程序不严格是法院调解制度存在的主要弊端。
2.2.1庭前调解的适用条件过于笼统审判实践中根据调解介入的阶段，大致分为庭前调解、庭中调解和庭后调解。根据最高人民法院《关于适用民诉法若干问题的意见》第91条关于“人民法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以进行调解”的规定，庭前调解适用于法院认为法律关系明确、事实清楚的所有民事案件。但在司法实践中，对什么是法律关系明确，事实清楚的认定因人而异，难以一致，有呈无限扩大的趋势。因此，无限制的庭前调解，实际上是逃避监督，为司法腐败提供了条件。
2.2.2调解的组织无保障《民诉法》第86条规定人民法院进行调解可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持。从审判方式改革的实践来看，为了提高办案效率，法院调解几乎百分之百地由审判员一人主持，即使是适用普通程序的所谓合议庭主持的调解也流于形式，实际上是案件承办法官一人主持，不可避免地出现“一人说了算”。即使在合议中合议庭成员对调解协议有这样或那样的不同意见，也因为是“调解”而放过。
2.3立法本身的缺陷，不可避免地导致法院调解工作中的混乱具体而言，一是以“自愿”促调。为数不少的法官往往把当事人同意调解的自愿与对合法权利的处分混为一谈，导致“自愿”成为迫使当事人达成或接受调解协议的有力手段。二是以压促调。不少法官以“调解不成就判，判决结果还不如调”等警告性语言压制，以查封、扣押、冻结等诉前、诉讼中的财产保全措施压服当事人。三是以拖促调。少数法院、法官不是去研究复杂疑难案件特别是新类型案件的法律适用问题，而是把拖作为解决这些纠纷的“救命草”，拖得当事人当初打官司的雄心壮志磨灭之时，就是调解协议达成之日，而拖出的调解协议往往是关系案、人情案、金钱案的代名词。四是以利诱调。有的法官在调解中把当事人的诉讼请求抛之脑后，只要当事人提出条件，只要能达成调解协议，根本不表明是与非、对与错，就开始做另一方当事人的工作，把一些与案件无关的“要求”都写入调解协议之中，堂而皇之地归于当事人的处分行为。上述法院调解中存在的弊端是传统的审判方式带来的负效应，改革法院调解制度已是势在必行。
3建立申请调解制度的必要性
从上述分析可以看出，我国目前的法院调解制度尽管曾经发挥了重要作用，但也存在很多不尽人意之处，同时，调解毕竟是一种解决纠纷的有效方法，将其废除也不符合民事诉讼解决纠纷的需要。为此，笔者认为，有必要建立申请调解制度，即：是否调解不再由法院决定，而由当事人申请决定。当事人欲调解的，由其向法院提出申请；凡当事人没有申请调解的，法院则不能主动进行调解。之所以如此，是出于以下考虑：
3.1建立申请调解制度是切实贯彻自愿调解原则的需要自愿是民法的一项基本原则，也是民事活动的基本准则，在民事诉讼中这一原则同样适用。自愿，是指当事人意志的独立、自主和行为的自主，当事人据此可享有自主的决策权。这一决策权应当包括纠纷发生后选择何种解决纠纷的方式，是当事人进行和解，还是调解、仲裁，亦或是提起诉讼，都应由当事人自己决定。建立申请调解制度，而不是由法院主动调解，无疑避免了法院主动进行调解剥夺当事人自主选择权的弊端，从而使自愿调解原则真正落到实处，有利于纠纷的解决。
3.2赋予当事人申请调解权体现了处分原则的精神民商事法律争议就其涉及的利益来看，属于仅涉及当事人利益的私益性纠纷，争议的双方主体具有平等的法律地位，而且主体对自己
的实体权利享有充分的处分权。为了保证程序法与实体法的协调，我国1991年《民事诉讼法》确立了处分原则，该原则要求当事人在诉讼中享有处分权，可以自主处分自己的实体权利和诉讼权利，而赋予当事人申请调解权，由当事人申请决定是否进行调解而不是由法院决定，是与处分原则的精神相吻合的。