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摘 要 垄断致损赔偿责任实践的核心问题并非立法或者司法解释如何补充说明垄断致损赔偿责任的构成要件；相反，主要在于法官在司法中如何贯彻垄断致损赔偿责任的原则性和不确定性。对于这一问题的解决，有赖于我们思考法官在垄断致损赔偿责任诉讼中的认知风格对审判的影响，并在此基础上从规范法官认知风格的目的出发，不但提高法官素质，也减少法官在垄断致损赔偿责任诉讼中的随意性。
关键词 认知风格 垄断致损赔偿责任诉讼 法律 不确定性
作者简介：杨蓉，华东政法大学，研究方向：法学理论、民商法学。
中图分类号：D926.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.068
一、我国司法中垄断致损赔偿责任的实践概括
《反垄断法》实施近8年的时间里，按照最高人民法院的统计，2015年人民法院新收不正当竞争案件民事一审案件2181件（其中垄断民事案件156件），同比上升53.38%。相比2011年底统计的全国地方法院共受理垄断民事一审案件61件，审结53件，说明了我国垄断民事案件在过去4年里取得了长足的发展。当然，相比其他不正当竞争案件而言，垄断损害赔偿为主的反垄断民事诉讼量仍然显得微乎其微。不过，这种微小力量恰恰反映了人们运用法律武器维护自身合法权益的过程并非一蹴而就。具体来说，自《反垄断法》实施近8年以来，垄断致损赔偿责任案件已经出现了一些可喜变化，并逐渐发展出如下几方面的特征：
第一，传统领域的垄断案件与现代新技术领域的垄断案件交织并存。特别是交通、医药、食品、家用电器、信息等领域更是成为了反垄断赔偿责任诉讼的重要阵地。垄断损害赔偿责任诉讼涉案领域分布的广泛性，从一个角度反映出市场经济深化发展的现实，给中国的反垄断实施提出了更高要求：即不能仅仅拘泥于传统行政垄断的处理；相反，应当注意市场发展中平等竞争主体在市场自由竞争中所面临的破坏市场自由竞争秩序的垄断损害问题的司法解决。
第二，我国垄断损害赔偿责任案件的类型呈现出多样化的趋势：既有滥用市场支配地位行为引发的案件，又有垄断协议行为引发的案件，但是滥用市场支配地位行为引发的案件在数量上仍然占优。同时，涉及纵向垄断协议的案件在2011年也首次进入民事司法渠道，即2011年“深圳惠尔讯科技有限公司诉深圳市有害生物防治协会”一案就是基于纵向垄断协议生成垄断所致损害赔偿的第一案。 虽然我国现在垄断损害赔偿责任诉讼的类型与发达国家的垄断损害赔偿责任诉讼的类型相比，仍显单薄；但是，作为对现实竞争的反应，垄断致损赔偿责任诉讼在中国的发展也必然沿着“实事求是”之道路前进。市场竞争的多样性和迅捷性特征，必然会在一定阶段突破法律的预判。正如马克思·韦伯在1910年讲到的：“民法典的每个条款在适用中可能完全没有改变并继续有效，正如我们习惯于表达自己的思想一样……然而经济制度可能已经发生变化，没人断言它与以前一样。先生们，我们不能排除在民法典的存续过程中产生（另一个）社会经济制度的可能性。” 这不但是民法典在实施中不可回避的现实，对于“经济宪章”的反垄断法来说这种情况更是比比皆是。
第三，从原告胜诉率上看，原告在垄断纠纷案件中胜诉率较低，在审结案件中原告胜诉的案件较少。从原因来分析的话，“原告胜诉率不高”的现实一方面是原告对反垄断法和反垄断民事诉讼的相关知识掌握不多所致；另一方面则在于垄断纠纷案中原告取证和证明垄断行为较为困难有关。更进一步来说，根源在于我国垄断损害赔偿责任正处在一个生长期，且我国《反垄断法》第50条的规定过于原则，操作性不强。为了改变这种情况，2012年最高人民法院出台了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》 进一步细化了垄断损害赔偿责任的一系列要素，这种以司法解释细化立法条文的行动本质上是司法现实对立法完善的“倒逼”，即通过对案例中反映的法律规制进行提炼，由最高级别法院发挥法律政策功能，以政策的灵活性来适用市场竞争的变动性，进而在整体上实现法律的有效合理性的一种中国模式。
总之，上述三方面的特征集中体现了我国当下垄断损害赔偿责任诉讼实施的宏观状况，一方面说明了我国立法（包括司法解释在内）对于垄断损害赔偿责任实施的反映具有及时性，即在高度发展的工业社会中，法律调整发生变化且在很大程度上继续变化着的生产关系式必须具有高度的“动态化”特征；另一方面则说明了市场高度发展的社会里，技术、经济与其他变化对人类的生产、生活环境的改变越多，法律制度及其理论就越为复杂。比如，在垄断损害赔偿责任诉讼中，就对运用法律维护自身合法权益的原告提出了更为高要求的证明责任；而对作为裁判者的法官则提出了更高的要求，即必须有能力和相应知识储备来整合经济学与法学的双重知识，进而才能理解和分析市场竞争中的行为性质。
二、法官认知风格对扭转垄断致损赔偿规则不确定性的作用
虽然，最高人民法院《规定》的制定和实施，虽然进一步完善了《反垄断法》第50条的一般化规定，在很大程度上改变了以垄断致损赔偿责任为核心的反垄断民事诉讼在运作过程中诉讼程序较为模糊的状况。然而，程序法上的完善离不开法官对垄断致损赔偿责任司法实践的理解。因为处理垄断致损赔偿诉讼的核心问题则在于：“如何从基本的、原则性的法律条文中寻得符合市场竞争发展规律的答案来修复被垄断性行为所破坏的平等、自由竞争秩序”。这不仅仅是学界在研究中不能回避的问题，也是司法实践中法官必须认真斟酌的裁判原则。可以说，相比其他民事诉讼来讲，理解法官在垄断致损赔偿责任诉讼中的认知风格和司法逻辑，是正确认识我国垄断致损赔偿责任之诉讼本质的金钥匙。
事实上，垄断致损赔偿责任实践的核心问题并非立法或者司法解释如何补充说明垄断致损赔偿责任的构成要件；相反，主要在于法官在司法中如何贯彻垄断致损赔偿责任的原则性和不确定性。换言之，法官在垄断致损赔偿责任诉讼中围绕着“损害与行为间因果关系的论证与反垄断法中抽象实体规范贴合，并促成法律论证的完整性和科学性”所进行的司法逻辑过程对于垄断致损赔偿的实现具有根本性意义。其中，法官认知风格就是实现裁判规则化的关键所在。因为垄断致损赔偿责任的实施在本质上是通过法官行使“法律”的“纠纷裁判功能”而实现的。法院（法官）作为纠纷裁判者，对反垄断法律规范的理解（特别是对其中不确定性内容的解释）是实现裁判的关键所在。 比如，垄断致损赔偿责任诉讼中的“相关市场”确定问题。纵观全球反垄断法的实施，并没有哪个国家在司法中使用一套固定的规则来指导法院（法官）对相关市场进行确认。罗马法谚“一切定义，在法学上都是危险的。” 即说明早在罗马时代，人们就已经注意到规则或标准具有主观性、与事实不能完全吻合。特别是落实到瞬息万变的市场问题上，没有一个预先的经验规则能用来确定一个准确的市场边界，人们可能永远不能得到对真实市场的一般性定义。 因此，垄断所致损害赔偿诉讼中法律不确定性只有通过法官的努力，才能克服法律抽象化的不确定性。深而言之，一方面由于法律概念和法律规则的不确定性，另一方面源于司法行为自身的特质——司法行为并非传统法学认为的仅仅是一种“解释法律”的行动。在实践中，法官的裁判活动并非是不需要创造性的，法官也并非是传统法学理论中立法一直的传送带或售货机，他们的工作不仅仅只是将立法者的普遍意志适用到具体个案中。霍姆斯大法官所判断的“法律的生命并非逻辑而是经验”，在某种程度上宣告了传统法学理论对法官定位的破产，说明了法官在司法裁判中对于个案的处理能够打上非常个人特色的印记。而这种个人特色的印记正是法官认知风格的外化体现。比如在美国学者的研究中反映出：刑事审判中，女性法官对于强奸案犯罪嫌疑人的处罚严厉程度会大大高于男性法官的处罚。这就是非常典型的认知风格影响法官裁判结果的例子。
因此，一方面是法律概念和法律规则不明确的先天客观条件，另一方面是法官认知风格的一定差异性，导致了当下司法裁判中，法官决策天然地会具有差异性。这是无法避免的社会现实，也是法治所不可避免的困境。
三、如何形塑法官在垄断致损赔偿诉讼的正确认知风格
既然法官在垄断致损赔偿诉讼中具有特殊的地位，那么“如何正确形塑法官在垄断致损赔偿责任诉讼中的认知风格”就是必须认真思考的问题。对此，笔者认为主要应该从如下几个方面着手才能发挥法官在垄断致损赔偿诉讼中的作用：
首先，提高法官对垄断损害赔偿责任相关的经济学知识素养。垄断致损赔偿诉讼中，法院（法官）需要根据个案的具体情况适用抽象法条的复杂思维过程对法官素质提出了极高的要求，即不但要求法官能够正确解释法律，实现法条与具体案例的贴合度，而且还要求法官有很高的语言修养，并对经济学知识进行相应了解。不可否认，在我国现有的反垄断民事诉讼中，涉及到相关市场界定、市场结构和运行情况的判断、行为表现和影响性以及对损害赔偿的评估等事项时，多数法官囿于其专业知识的局限，往往无法准确理解和判断，虽然在这种情况下，诉讼当事人会提供具有专业知识的行业专家和经济学专家对案件所涉问题进行阐释，但由于专家的证人身份，若是审判者没有基本的知识素养，甄别证人证言就会出现困难。因此，要发挥法官在垄断致损赔偿责任诉讼中的积极作用，法官本身就需要不断学习，储备相应的基础性经济学知识。
其次，反垄断法针对的是日新月异的市场竞争活动，成文法的僵化性是不可避免的。以德国的《反限制竞争法》为例，就经历了1966、1973、1980年和1990年四次大的修改，而就美国的反垄断法来看，基本上没有大的修改。这从现实的角度不但说明了包括垄断致损赔偿责任在内的美国反垄断法律的稳定性，更体现出美国法院（法官）在反垄断实施中的巨大作用。因此，我国法院（法官）应当充分认识反垄断法不同于一般部门法的特性，借鉴美国垄断致损赔偿责任构成要件在司法实践实施的灵活性，学习美国就诉讼因果关系论证之法律基础的“本身违法规则”和“合理原则”在适用上的互补性。在维护反垄断法的核心价值的前提下，通过司法裁判及时且合理地处理垄断所致损害赔偿诉讼。
注释：
（2012）粤高法民三终字第155号民事判决书.来源“广东法院网”.http：//www.gdcour ts.gov.cn/gdcourt/front/front！content.action？lmdm=LM41
关键词 认知风格 垄断致损赔偿责任诉讼 法律 不确定性
作者简介：杨蓉，华东政法大学，研究方向：法学理论、民商法学。
中图分类号：D926.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.068
一、我国司法中垄断致损赔偿责任的实践概括
《反垄断法》实施近8年的时间里，按照最高人民法院的统计，2015年人民法院新收不正当竞争案件民事一审案件2181件（其中垄断民事案件156件），同比上升53.38%。相比2011年底统计的全国地方法院共受理垄断民事一审案件61件，审结53件，说明了我国垄断民事案件在过去4年里取得了长足的发展。当然，相比其他不正当竞争案件而言，垄断损害赔偿为主的反垄断民事诉讼量仍然显得微乎其微。不过，这种微小力量恰恰反映了人们运用法律武器维护自身合法权益的过程并非一蹴而就。具体来说，自《反垄断法》实施近8年以来，垄断致损赔偿责任案件已经出现了一些可喜变化，并逐渐发展出如下几方面的特征：
第一，传统领域的垄断案件与现代新技术领域的垄断案件交织并存。特别是交通、医药、食品、家用电器、信息等领域更是成为了反垄断赔偿责任诉讼的重要阵地。垄断损害赔偿责任诉讼涉案领域分布的广泛性，从一个角度反映出市场经济深化发展的现实，给中国的反垄断实施提出了更高要求：即不能仅仅拘泥于传统行政垄断的处理；相反，应当注意市场发展中平等竞争主体在市场自由竞争中所面临的破坏市场自由竞争秩序的垄断损害问题的司法解决。
第二，我国垄断损害赔偿责任案件的类型呈现出多样化的趋势：既有滥用市场支配地位行为引发的案件，又有垄断协议行为引发的案件，但是滥用市场支配地位行为引发的案件在数量上仍然占优。同时，涉及纵向垄断协议的案件在2011年也首次进入民事司法渠道，即2011年“深圳惠尔讯科技有限公司诉深圳市有害生物防治协会”一案就是基于纵向垄断协议生成垄断所致损害赔偿的第一案。 虽然我国现在垄断损害赔偿责任诉讼的类型与发达国家的垄断损害赔偿责任诉讼的类型相比，仍显单薄；但是，作为对现实竞争的反应，垄断致损赔偿责任诉讼在中国的发展也必然沿着“实事求是”之道路前进。市场竞争的多样性和迅捷性特征，必然会在一定阶段突破法律的预判。正如马克思·韦伯在1910年讲到的：“民法典的每个条款在适用中可能完全没有改变并继续有效，正如我们习惯于表达自己的思想一样……然而经济制度可能已经发生变化，没人断言它与以前一样。先生们，我们不能排除在民法典的存续过程中产生（另一个）社会经济制度的可能性。” 这不但是民法典在实施中不可回避的现实，对于“经济宪章”的反垄断法来说这种情况更是比比皆是。
第三，从原告胜诉率上看，原告在垄断纠纷案件中胜诉率较低，在审结案件中原告胜诉的案件较少。从原因来分析的话，“原告胜诉率不高”的现实一方面是原告对反垄断法和反垄断民事诉讼的相关知识掌握不多所致；另一方面则在于垄断纠纷案中原告取证和证明垄断行为较为困难有关。更进一步来说，根源在于我国垄断损害赔偿责任正处在一个生长期，且我国《反垄断法》第50条的规定过于原则，操作性不强。为了改变这种情况，2012年最高人民法院出台了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》 进一步细化了垄断损害赔偿责任的一系列要素，这种以司法解释细化立法条文的行动本质上是司法现实对立法完善的“倒逼”，即通过对案例中反映的法律规制进行提炼，由最高级别法院发挥法律政策功能，以政策的灵活性来适用市场竞争的变动性，进而在整体上实现法律的有效合理性的一种中国模式。
总之，上述三方面的特征集中体现了我国当下垄断损害赔偿责任诉讼实施的宏观状况，一方面说明了我国立法（包括司法解释在内）对于垄断损害赔偿责任实施的反映具有及时性，即在高度发展的工业社会中，法律调整发生变化且在很大程度上继续变化着的生产关系式必须具有高度的“动态化”特征；另一方面则说明了市场高度发展的社会里，技术、经济与其他变化对人类的生产、生活环境的改变越多，法律制度及其理论就越为复杂。比如，在垄断损害赔偿责任诉讼中，就对运用法律维护自身合法权益的原告提出了更为高要求的证明责任；而对作为裁判者的法官则提出了更高的要求，即必须有能力和相应知识储备来整合经济学与法学的双重知识，进而才能理解和分析市场竞争中的行为性质。
二、法官认知风格对扭转垄断致损赔偿规则不确定性的作用
虽然，最高人民法院《规定》的制定和实施，虽然进一步完善了《反垄断法》第50条的一般化规定，在很大程度上改变了以垄断致损赔偿责任为核心的反垄断民事诉讼在运作过程中诉讼程序较为模糊的状况。然而，程序法上的完善离不开法官对垄断致损赔偿责任司法实践的理解。因为处理垄断致损赔偿诉讼的核心问题则在于：“如何从基本的、原则性的法律条文中寻得符合市场竞争发展规律的答案来修复被垄断性行为所破坏的平等、自由竞争秩序”。这不仅仅是学界在研究中不能回避的问题，也是司法实践中法官必须认真斟酌的裁判原则。可以说，相比其他民事诉讼来讲，理解法官在垄断致损赔偿责任诉讼中的认知风格和司法逻辑，是正确认识我国垄断致损赔偿责任之诉讼本质的金钥匙。
事实上，垄断致损赔偿责任实践的核心问题并非立法或者司法解释如何补充说明垄断致损赔偿责任的构成要件；相反，主要在于法官在司法中如何贯彻垄断致损赔偿责任的原则性和不确定性。换言之，法官在垄断致损赔偿责任诉讼中围绕着“损害与行为间因果关系的论证与反垄断法中抽象实体规范贴合，并促成法律论证的完整性和科学性”所进行的司法逻辑过程对于垄断致损赔偿的实现具有根本性意义。其中，法官认知风格就是实现裁判规则化的关键所在。因为垄断致损赔偿责任的实施在本质上是通过法官行使“法律”的“纠纷裁判功能”而实现的。法院（法官）作为纠纷裁判者，对反垄断法律规范的理解（特别是对其中不确定性内容的解释）是实现裁判的关键所在。 比如，垄断致损赔偿责任诉讼中的“相关市场”确定问题。纵观全球反垄断法的实施，并没有哪个国家在司法中使用一套固定的规则来指导法院（法官）对相关市场进行确认。罗马法谚“一切定义，在法学上都是危险的。” 即说明早在罗马时代，人们就已经注意到规则或标准具有主观性、与事实不能完全吻合。特别是落实到瞬息万变的市场问题上，没有一个预先的经验规则能用来确定一个准确的市场边界，人们可能永远不能得到对真实市场的一般性定义。 因此，垄断所致损害赔偿诉讼中法律不确定性只有通过法官的努力，才能克服法律抽象化的不确定性。深而言之，一方面由于法律概念和法律规则的不确定性，另一方面源于司法行为自身的特质——司法行为并非传统法学认为的仅仅是一种“解释法律”的行动。在实践中，法官的裁判活动并非是不需要创造性的，法官也并非是传统法学理论中立法一直的传送带或售货机，他们的工作不仅仅只是将立法者的普遍意志适用到具体个案中。霍姆斯大法官所判断的“法律的生命并非逻辑而是经验”，在某种程度上宣告了传统法学理论对法官定位的破产，说明了法官在司法裁判中对于个案的处理能够打上非常个人特色的印记。而这种个人特色的印记正是法官认知风格的外化体现。比如在美国学者的研究中反映出：刑事审判中，女性法官对于强奸案犯罪嫌疑人的处罚严厉程度会大大高于男性法官的处罚。这就是非常典型的认知风格影响法官裁判结果的例子。
因此，一方面是法律概念和法律规则不明确的先天客观条件，另一方面是法官认知风格的一定差异性，导致了当下司法裁判中，法官决策天然地会具有差异性。这是无法避免的社会现实，也是法治所不可避免的困境。
三、如何形塑法官在垄断致损赔偿诉讼的正确认知风格
既然法官在垄断致损赔偿诉讼中具有特殊的地位，那么“如何正确形塑法官在垄断致损赔偿责任诉讼中的认知风格”就是必须认真思考的问题。对此，笔者认为主要应该从如下几个方面着手才能发挥法官在垄断致损赔偿诉讼中的作用：
首先，提高法官对垄断损害赔偿责任相关的经济学知识素养。垄断致损赔偿诉讼中，法院（法官）需要根据个案的具体情况适用抽象法条的复杂思维过程对法官素质提出了极高的要求，即不但要求法官能够正确解释法律，实现法条与具体案例的贴合度，而且还要求法官有很高的语言修养，并对经济学知识进行相应了解。不可否认，在我国现有的反垄断民事诉讼中，涉及到相关市场界定、市场结构和运行情况的判断、行为表现和影响性以及对损害赔偿的评估等事项时，多数法官囿于其专业知识的局限，往往无法准确理解和判断，虽然在这种情况下，诉讼当事人会提供具有专业知识的行业专家和经济学专家对案件所涉问题进行阐释，但由于专家的证人身份，若是审判者没有基本的知识素养，甄别证人证言就会出现困难。因此，要发挥法官在垄断致损赔偿责任诉讼中的积极作用，法官本身就需要不断学习，储备相应的基础性经济学知识。
其次，反垄断法针对的是日新月异的市场竞争活动，成文法的僵化性是不可避免的。以德国的《反限制竞争法》为例，就经历了1966、1973、1980年和1990年四次大的修改，而就美国的反垄断法来看，基本上没有大的修改。这从现实的角度不但说明了包括垄断致损赔偿责任在内的美国反垄断法律的稳定性，更体现出美国法院（法官）在反垄断实施中的巨大作用。因此，我国法院（法官）应当充分认识反垄断法不同于一般部门法的特性，借鉴美国垄断致损赔偿责任构成要件在司法实践实施的灵活性，学习美国就诉讼因果关系论证之法律基础的“本身违法规则”和“合理原则”在适用上的互补性。在维护反垄断法的核心价值的前提下，通过司法裁判及时且合理地处理垄断所致损害赔偿诉讼。
注释：
（2012）粤高法民三终字第155号民事判决书.来源“广东法院网”.http：//www.gdcour ts.gov.cn/gdcourt/front/front！content.action？lmdm=LM41