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摘要 侵占罪是1997年修订刑法增加规定的一个新罪名，同时，刑法又规定了侵占罪属于告诉才处理的案件，这就使得侵占罪在普法意识不高的我国处于极其尴尬的地位。一方面，侵占罪成为法定的犯罪，而另一方面，公诉机关无法接触到侵占罪，对侵占罪的概念有所模糊，因此可能将原本属于侵占罪的行为混淆定为别的罪名以便公诉。为了杜绝上述现象的发生，本文从便于实务的角度出发，探索实务中如何对侵占罪中的财物進行认定，区分罪与非罪，以及其与盗窃罪，诈骗罪等罪的不同，尤其是认定方法上的不同。
关键词 侵占罪 保管物 遗忘物 遗失物 埋藏物
作者简介：陈栋，上海市青浦区人民法院。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.107
无论是2006年的许霆案，还是2009年的梁丽案，都引起了学术界以及网络上的热议，行为人的行为到底是应该定盗窃罪、诈骗罪、侵占罪或者根本就是无罪？虽然上述案件已经经过庭审，判决也已生效，但是学术界中依然对其有所争议。但不管是盗窃罪，还是诈骗罪，由于实务之中数量极多，况且刑法学界也已对此类罪研究多时，因此本论文选择侵占罪作为研究对象，旨在探索上述罪名问的界限以及通过现有的针对盗窃罪等罪名中的物的定义的方法研究侵占罪中物的构成。
现行刑法将侵占罪定义为将代为保管的他人财物非法占为己有。可见，法条对于侵占罪中的“保管物”只做了笼统的规定，并没有明确指出行为人与被害人之间应存在什么样的涉及“保管的”法律关系。因此，如何界定“代为保管”的法律关系是此罪中界定保管物的关键。对此，学术界有狭义说、广义说和中间说三种不同观点。
狭义说对保管作了严格的解释，认为“代为保管”以双方当事人之间有明确的保管关系存在为前提。广义说则相对宽松，认为保管主要是指基于委托或其他合同关系，或者是根据事实或习惯的管理作为保管的依据。中间说认为保管只能基于委托或其他合同关系而产生，否认事实上的保管或习惯上的保管关系。
笔者支持广义说，原因如下：刑法法条的明文规定并没有对“代为保管”的范围作出限制，即没有限定“保管”本身是否须为民事关系，更没有限定“保管”是否须为保管合同关系。因此，无论是遵循“罪刑法定”的原则，还是按照文义解释的方法，我们都不应当对“代为保管”的范围私自加以限制。在实践之中，根据事实上的管理以及习惯而成立的委托、信任关系代为保管的案例数量多于根据明确合同关系产生的保管，更是远多于根据单纯的保管关系产生的保管。如果仅将侵占罪中的“保管”范围局限于保管合同或是民事关系中，就会产生同样的行为，仅因当事人之间是否愿意建立合同关系而在刑法规制上有出入，那么将很有可能导致行为人规避刑法的行为产生。
（一）保管物是否可以为无形财产
无体物的特点主要表现在使用人不可能随意腾挪物体或改变物的形态。由此可得知，侵犯他人无体物的所有权，即占有他人无体物的实质是侵犯他人无体物的使用权。作为财产的无体物被侵犯主要表现为侵犯人随意使用他人的无体物的同时，使用费用却要由被害人支付。司法实践中，如果盗用他人的水电煤气，数额较大的可以构成盗窃罪，这是没有争议的。
对于侵占罪来说，在生活中可能出现这种情况，张三将自己的房屋委托李四看管，并同意李四暂时居住和使用水电煤，但是约定费用得由李四进行支付。然而事后，张三在有关部门的催收下先行预缴了水电煤的使用费，而李四拒不交费，且拒不将费用返还给张三。简而言之，就是房客大量使用了房屋内的水电煤之后一走了之，不付账单的行为，我认为这种行为如果牵涉数额较大，就可以构成侵占罪。因此，笔者的结论是：电力、煤气等无体物在一定条件下也可以成为侵占罪的犯罪对象，即：侵占罪中的保管物可以是无体物。
我们再分析智力成果能否成为侵占罪的犯罪对象。智力成果，在我国表现为知识产权，主要有：专利权、商标权、著作权和商业秘密。知识产权的所有权人对于知识产权的移转占有并非移转知识产权的载体，而是需要进行相关的登记公告，否则便是无效的。通常情况下，要想合法、合理且有效地占有一个知识产权，行为人只能通过登记取得。登记人为所有权人。因此通常情况下，不存在第三人有效侵占他人已登记的专利权、商标权的问题。理由是：有效侵占势必要登记，而登记之后，第三人当然地成为所有权人，专利权与商标权当然地属他所有。对于著作权来说，作品完成之时，著作权的归属已定。著作权人若是想要转让著作权中的某一项权能，并不是通过简单地将作品的原稿交付给受让人，而是通过订立转让合同。因此，现实上的“代为保管”由订立合同取代，将不能满足侵占罪的客观方面的要求。
然而，却有一个例外，可以使得自然人在不是知识产权登记人的情况下，依然是合法的知识产权所有权人。根据我国《婚姻法》第十七条的规定，在婚姻存续期间所得的知识产权的收益，归夫妻共同所有。在实践之中极有可能出现这样的情况：夫妻一方在婚姻存续所得的知识产权的收益，由于登记时只登记在了一人名下。而登记人在处分该知识产权时并未得到配偶的同意，处分后的收益也私自侵吞，且数额较大。这样的行为属不属于侵占罪呢？
笔者认为属于侵占罪。因为夫妻共同所有知识产权而仅登记在一人名下的状态，可以被认为是侵占罪中的“代为保管”。根据我国《刑事诉讼法》第一百九十八条的规定，对于被害人的合法财产，应当及时返还。也就是说，倘若出现上述案例，诉诸法院，结果应当是由原是登记人的一方将所得收益的一部分返还给配偶。
最后，我们分析商业秘密能否成为侵占罪的对象。笔者认为不能。原因较简单。根据刑法中，特别法条优于普通法条适用的原则，侵占商业秘密的行为应认定为侵犯商业秘密罪，而不是侵占罪。
综上所述，无形财产中的无体物，知识产权的收益在一定情况下可以成为侵占罪中的“保管物”，而商业秘密不能。 （二）保管物是否可以为不动产
笔者认为，结合我国国情，除了房屋等不动产外，其它大多数不动产如矿藏、田地等自然资源是不能成为侵占罪的犯罪对象的。原因在于特别法条由于普通法条的原则，认定为非法占用耕地罪、非法采矿罪、破坏性采矿罪等罪名。
对于房屋等不动产来说，笔者认为有两种占有、保管不动产的形式：（1）事实上的占有不动产，比如居住在内等等;（2）成为登记人，取得不动产产权。
对于事实上占有他人不动产的侵占行为，应该按照特别法条由于普通法条的原则，以我国刑法中的非法侵入他人住宅罪处理。以实务为例，房客占有房东房屋，逾期不搬出的行为，实质上就可以认定为非法侵入他人住宅罪。
那么第二种形式侵占他人不动产是否构成侵占罪？学界也存在肯定说和否定说两种说法。肯定说认为不动产可以成为侵占罪的对象。否定说基于不动产不能移动以及需要进行产权变更等级的限制，则无法成为侵占罪的犯罪对象。笔者认为当不动产符合以下两个条件其中之一：（1）被委托给他人代管;（2）被委托人能取得所有权的情况时可以成为侵占罪的犯罪对象。
否定说根据“不动产不能移动以及需要进行产权变更等级的限制”，认为因为不动产的权属与权能对外需要登记才能生效，随意所有权人对外才是真正合理有效占有不动产权的人，这样的说法本身是正确的。因为当第三者事实上占有房屋时，他未必是有效地占有，而要对外有效地占有不动产，只能通过登记。登记之后，原权利人即刻丧失对房屋的权利，也就谈不上他人侵占自己的财产了。
（三）保管物是否可以为违禁品、盗赃物和犯罪工具
有的学者认为违禁品、盗赃物与犯罪工具不属于“保管物”的范围，即不能成为侵占罪的犯罪对象，理由有以下几点：一种是认为行为人从接管物品开始，其持有状态就是非法的，不存在所谓代为保管的基础;二是认为被害人没有针对物品的返还请求权，无法认定其被侵占了财物的事实;另一方面，由于物品由行为人占有，也不能认为该物品属于国家所有。笔者认为，违禁品、盗赃物、犯罪工具属不属于“保管物”的问题的本质是对“代为保管”的认识。笔者在前文中支持“广义说”，即：无论是合同关系、委托关系下的，还是基于事实上或习惯上的占有都可以认为是代为保管的行为，简言之即一切合法或合理的保管都可以认为是“代为保管”。
非法财物被他人占有构成事实上的占有，只要前提属于合理的占有，比如他人受托保管盗窃罪罪犯所窃得的赃物，而又不知是赃物的情况下，就可以构成合理的事实上的占有。当此人拒不归还且数额较大时，可以构成侵占罪。因此，在这样的思路下，笔者认为违禁品、盗赃物与犯罪工具可以成为侵占罪中的“保管物”。
在侵占罪中区分遗忘物与遗失物是有必要的。首先，无论在刑法中还是民法中，遗忘物与遗失物的定义本身就是有区别的。基于《物权法》第一百一十二条第三款的明确规定，可见拾得人对于遗失物无权请求所有权人支付保管费用。众所周知，我国物权法的颁布与生效是远在97刑法之后的，从上述条款的规定可以得知，物权法的制定者的确是把侵占罪中的遗忘物与民法中的遗失物区分开来的，如果两者没有区别，那么物权法的这一条款的存在就是没有必要的了，因为犯罪行为的所得本身就应当无偿归还于被害人。
其次，在侵占罪中区分遗忘物与遗失物也是罪刑法定原则的必然体现。我国现行刑法于1997年起实施，在此之前1987年的《民法通则》第七十九条有关于“拾得遗失物”的规定。这就表明了97刑法的制定者确实不想将遗失物纳入侵占罪的犯罪对象中，而仅仅只想纳入遗忘物。如果在实务操作中认为遗忘物与遗失物的区分会造成弊大于利的结果，我们依然可以在刑法修正案中提议修改这一条。但是，在现行刑法有明文规定的情况下擅自淡化遗忘物与遗失物的区分，是不合适的。
（一）如何界定遗忘物
对此，学术界有不同的主张。一种认为遗忘物是指财物的权利人有意识地将物品放置于某地，因疏忽忘记拿走。且认为遗失物是指权利人无意抛弃的前提下失去了对某物处于某地的判断。第二种则认为，遗忘物是指权利人因为暂时忘却而遗留于特定场所的物品。遗失物是指持有人因疏忽而丢失于公园、广场或马路上等公共空间，已完全丧失实际控制力的财物。第三种主张认为，遗忘物与遗失物并无本质区别，都是非出于财物所有人之本意而丧失控制的动产。
笔者认为遗忘物与遗失物可由下列标准作出区分：一是遗忘物较易找回;而遗失物不易找回;二是遗忘物尚未完全脱离控制范围，遗失物则完全脱离了所有权人的控制;三是遗忘物脱离时间短，遗失物脱离时间长。
（二）如何判断行为人“明知”
由于遗忘物与遗失物的区别完全取决于原物主的主观意识，因此不仅遗忘物本身的判断较难把握，要判断行为人是否明知是遗忘物更是难上加难。恐怕这也是有些学者主张不区分遗忘物与遗失物和主张利用客观场所判断遗忘物与遗失物的原因。但是刑法中本来就有许多主观方面靠的是客观行为来加以判断，比如在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，就用第六条的两种行为作为依据，判断行为人是否“明知”是犯罪所得的机动车。因此，我们同样可以在侵占罪中判断行为人是否明知是遗忘物。
笔者认为，有些学者在根据场所认定盗窃罪时所建立的“双重控制说”实际上应当用于侵占罪中认定行为人的主观是否存在故意。简言之，笔者不同意以“双重控制说”判定行为人的盗窃罪，笔者认为“双重控制说”却可以用来认定是否构成侵占罪。
利用“双重控制说”的观点，有些学者认为人们遗忘在站台、影院等特定场所的财物具有双重控制关系，一是其处在物品权利人的控制之下;二是其處在具有特定身份或关系的人的控制之下。因此这些学者认为，第三人将处在“双重控制”下的财物据为己有就应认定为盗窃罪，比如后乘客将先乘客遗忘在出租车后座的皮包带走的行为就符合上述条件。但是笔者却认为不能一概而论。笔者认为，对于财物的控制不仅需要客观事实要件，更而且需要主观上的支配意识。以上述出租车内带走皮包的案例为例，自始至终都没有交代出租车司机是否意识到身后有前乘客遗忘的皮包，这就很难认定司机对于皮包有“控制”，因此也就无从认定后乘客“盗窃”他人财物了。 然而，笔者支持将双重控制说用于作为判断行为人构成侵占罪中主观故意心态的依据。因为从人对物的持有支配权产生的角度而言，“双重控制说”是成立的。在物品的原权利人暂时失去对物品的控制后，特定身份或关系的人有权对该遗忘物进行控制，此时第三方无权排斥后继相关方的持有支配关系。
因此，如果特定场所的主人或有关人员对于财物有控制意识的，则第三人对于在“第二重控制”下的财物顺手牵羊的行为，属于盗窃罪;反之，应当认定为是侵占罪，且可以认定第三人主观上是故意的。以“双重控制说”来认定侵占罪的行为人的主观故意只局限于犯罪对象存在于特定场所之下，至于特定场所之外的侵占罪如何判断主观方面，则需要具体问题具体分析，不能一概而论。
对于埋藏物是否能够成为侵占罪的犯罪对象，理论界有着不同的解释。一派学者认为，埋藏物是指埋藏于地下，权利人不明且其在被发掘后应为国家所有的物品。另外一派学者认为，埋藏物是指埋在地下的物品，比如院落地底下的物品或者普通古墓中的陪葬物，但不包括国家文物，文物年代久远，依法应属于国家所有。还有一派学者则认为，埋藏物是指不应归为行为人所有的埋藏在地下的物品，不管其埋藏时间、年代、形制，只要不是挖掘人或发现人不是出于盗窃为目的，因缘际会之下偶然发现埋葬物后占为己有，并在事后不交出的行为，且数额较大的，均涉嫌构成侵占罪。
笔者认为无论埋藏物的权利归属是否明确，只要行为人在发现财物后有侵占行为，拒不交出且数额较大，就能认定为侵占罪。
笔者的理由有以下几点：
1.侵占罪侵犯的客体是公私财产的所有权。上述第一种观点，将权属不明确的埋藏物排除在侵占罪犯罪对象的范围之外，本质是将侵占罪客体中的“私财产的所有权”置之于外，于法有悖。另外，民法意义上的埋藏物是指埋藏于地下的权属不明的物品，旨在解决其民事权利人的确定问题。而刑法意义上所说的埋藏物是为了解决侵占行为人的刑事责任，二者意义不同。因此，将刑法上的“埋藏物”与民法上的“埋藏物”等同，不符合设立侵占罪的立法意图。
2.“法不强人所难”，不应当将埋藏物与文物区分开来。区分埋藏物与文物是需要经过科学鉴定的，刑法不能强求行为人对埋在地下的財物作出鉴别。更何况，如果侵占罪明确将文物排除在犯罪对象之外，那么如果有行为人在挖掘出文物后才起犯意，将其占为己有，则其行为不会被我国刑法定为任何犯罪，是很荒谬的。
关键词 侵占罪 保管物 遗忘物 遗失物 埋藏物
作者简介：陈栋，上海市青浦区人民法院。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.107
无论是2006年的许霆案，还是2009年的梁丽案，都引起了学术界以及网络上的热议，行为人的行为到底是应该定盗窃罪、诈骗罪、侵占罪或者根本就是无罪？虽然上述案件已经经过庭审，判决也已生效，但是学术界中依然对其有所争议。但不管是盗窃罪，还是诈骗罪，由于实务之中数量极多，况且刑法学界也已对此类罪研究多时，因此本论文选择侵占罪作为研究对象，旨在探索上述罪名问的界限以及通过现有的针对盗窃罪等罪名中的物的定义的方法研究侵占罪中物的构成。
一、保管物的认定
现行刑法将侵占罪定义为将代为保管的他人财物非法占为己有。可见，法条对于侵占罪中的“保管物”只做了笼统的规定，并没有明确指出行为人与被害人之间应存在什么样的涉及“保管的”法律关系。因此，如何界定“代为保管”的法律关系是此罪中界定保管物的关键。对此，学术界有狭义说、广义说和中间说三种不同观点。
狭义说对保管作了严格的解释，认为“代为保管”以双方当事人之间有明确的保管关系存在为前提。广义说则相对宽松，认为保管主要是指基于委托或其他合同关系，或者是根据事实或习惯的管理作为保管的依据。中间说认为保管只能基于委托或其他合同关系而产生，否认事实上的保管或习惯上的保管关系。
笔者支持广义说，原因如下：刑法法条的明文规定并没有对“代为保管”的范围作出限制，即没有限定“保管”本身是否须为民事关系，更没有限定“保管”是否须为保管合同关系。因此，无论是遵循“罪刑法定”的原则，还是按照文义解释的方法，我们都不应当对“代为保管”的范围私自加以限制。在实践之中，根据事实上的管理以及习惯而成立的委托、信任关系代为保管的案例数量多于根据明确合同关系产生的保管，更是远多于根据单纯的保管关系产生的保管。如果仅将侵占罪中的“保管”范围局限于保管合同或是民事关系中，就会产生同样的行为，仅因当事人之间是否愿意建立合同关系而在刑法规制上有出入，那么将很有可能导致行为人规避刑法的行为产生。
（一）保管物是否可以为无形财产
无体物的特点主要表现在使用人不可能随意腾挪物体或改变物的形态。由此可得知，侵犯他人无体物的所有权，即占有他人无体物的实质是侵犯他人无体物的使用权。作为财产的无体物被侵犯主要表现为侵犯人随意使用他人的无体物的同时，使用费用却要由被害人支付。司法实践中，如果盗用他人的水电煤气，数额较大的可以构成盗窃罪，这是没有争议的。
对于侵占罪来说，在生活中可能出现这种情况，张三将自己的房屋委托李四看管，并同意李四暂时居住和使用水电煤，但是约定费用得由李四进行支付。然而事后，张三在有关部门的催收下先行预缴了水电煤的使用费，而李四拒不交费，且拒不将费用返还给张三。简而言之，就是房客大量使用了房屋内的水电煤之后一走了之，不付账单的行为，我认为这种行为如果牵涉数额较大，就可以构成侵占罪。因此，笔者的结论是：电力、煤气等无体物在一定条件下也可以成为侵占罪的犯罪对象，即：侵占罪中的保管物可以是无体物。
我们再分析智力成果能否成为侵占罪的犯罪对象。智力成果，在我国表现为知识产权，主要有：专利权、商标权、著作权和商业秘密。知识产权的所有权人对于知识产权的移转占有并非移转知识产权的载体，而是需要进行相关的登记公告，否则便是无效的。通常情况下，要想合法、合理且有效地占有一个知识产权，行为人只能通过登记取得。登记人为所有权人。因此通常情况下，不存在第三人有效侵占他人已登记的专利权、商标权的问题。理由是：有效侵占势必要登记，而登记之后，第三人当然地成为所有权人，专利权与商标权当然地属他所有。对于著作权来说，作品完成之时，著作权的归属已定。著作权人若是想要转让著作权中的某一项权能，并不是通过简单地将作品的原稿交付给受让人，而是通过订立转让合同。因此，现实上的“代为保管”由订立合同取代，将不能满足侵占罪的客观方面的要求。
然而，却有一个例外，可以使得自然人在不是知识产权登记人的情况下，依然是合法的知识产权所有权人。根据我国《婚姻法》第十七条的规定，在婚姻存续期间所得的知识产权的收益，归夫妻共同所有。在实践之中极有可能出现这样的情况：夫妻一方在婚姻存续所得的知识产权的收益，由于登记时只登记在了一人名下。而登记人在处分该知识产权时并未得到配偶的同意，处分后的收益也私自侵吞，且数额较大。这样的行为属不属于侵占罪呢？
笔者认为属于侵占罪。因为夫妻共同所有知识产权而仅登记在一人名下的状态，可以被认为是侵占罪中的“代为保管”。根据我国《刑事诉讼法》第一百九十八条的规定，对于被害人的合法财产，应当及时返还。也就是说，倘若出现上述案例，诉诸法院，结果应当是由原是登记人的一方将所得收益的一部分返还给配偶。
最后，我们分析商业秘密能否成为侵占罪的对象。笔者认为不能。原因较简单。根据刑法中，特别法条优于普通法条适用的原则，侵占商业秘密的行为应认定为侵犯商业秘密罪，而不是侵占罪。
综上所述，无形财产中的无体物，知识产权的收益在一定情况下可以成为侵占罪中的“保管物”，而商业秘密不能。 （二）保管物是否可以为不动产
笔者认为，结合我国国情，除了房屋等不动产外，其它大多数不动产如矿藏、田地等自然资源是不能成为侵占罪的犯罪对象的。原因在于特别法条由于普通法条的原则，认定为非法占用耕地罪、非法采矿罪、破坏性采矿罪等罪名。
对于房屋等不动产来说，笔者认为有两种占有、保管不动产的形式：（1）事实上的占有不动产，比如居住在内等等;（2）成为登记人，取得不动产产权。
对于事实上占有他人不动产的侵占行为，应该按照特别法条由于普通法条的原则，以我国刑法中的非法侵入他人住宅罪处理。以实务为例，房客占有房东房屋，逾期不搬出的行为，实质上就可以认定为非法侵入他人住宅罪。
那么第二种形式侵占他人不动产是否构成侵占罪？学界也存在肯定说和否定说两种说法。肯定说认为不动产可以成为侵占罪的对象。否定说基于不动产不能移动以及需要进行产权变更等级的限制，则无法成为侵占罪的犯罪对象。笔者认为当不动产符合以下两个条件其中之一：（1）被委托给他人代管;（2）被委托人能取得所有权的情况时可以成为侵占罪的犯罪对象。
否定说根据“不动产不能移动以及需要进行产权变更等级的限制”，认为因为不动产的权属与权能对外需要登记才能生效，随意所有权人对外才是真正合理有效占有不动产权的人，这样的说法本身是正确的。因为当第三者事实上占有房屋时，他未必是有效地占有，而要对外有效地占有不动产，只能通过登记。登记之后，原权利人即刻丧失对房屋的权利，也就谈不上他人侵占自己的财产了。
（三）保管物是否可以为违禁品、盗赃物和犯罪工具
有的学者认为违禁品、盗赃物与犯罪工具不属于“保管物”的范围，即不能成为侵占罪的犯罪对象，理由有以下几点：一种是认为行为人从接管物品开始，其持有状态就是非法的，不存在所谓代为保管的基础;二是认为被害人没有针对物品的返还请求权，无法认定其被侵占了财物的事实;另一方面，由于物品由行为人占有，也不能认为该物品属于国家所有。笔者认为，违禁品、盗赃物、犯罪工具属不属于“保管物”的问题的本质是对“代为保管”的认识。笔者在前文中支持“广义说”，即：无论是合同关系、委托关系下的，还是基于事实上或习惯上的占有都可以认为是代为保管的行为，简言之即一切合法或合理的保管都可以认为是“代为保管”。
非法财物被他人占有构成事实上的占有，只要前提属于合理的占有，比如他人受托保管盗窃罪罪犯所窃得的赃物，而又不知是赃物的情况下，就可以构成合理的事实上的占有。当此人拒不归还且数额较大时，可以构成侵占罪。因此，在这样的思路下，笔者认为违禁品、盗赃物与犯罪工具可以成为侵占罪中的“保管物”。
二、侵占罪中遗忘物的认定
在侵占罪中区分遗忘物与遗失物是有必要的。首先，无论在刑法中还是民法中，遗忘物与遗失物的定义本身就是有区别的。基于《物权法》第一百一十二条第三款的明确规定，可见拾得人对于遗失物无权请求所有权人支付保管费用。众所周知，我国物权法的颁布与生效是远在97刑法之后的，从上述条款的规定可以得知，物权法的制定者的确是把侵占罪中的遗忘物与民法中的遗失物区分开来的，如果两者没有区别，那么物权法的这一条款的存在就是没有必要的了，因为犯罪行为的所得本身就应当无偿归还于被害人。
其次，在侵占罪中区分遗忘物与遗失物也是罪刑法定原则的必然体现。我国现行刑法于1997年起实施，在此之前1987年的《民法通则》第七十九条有关于“拾得遗失物”的规定。这就表明了97刑法的制定者确实不想将遗失物纳入侵占罪的犯罪对象中，而仅仅只想纳入遗忘物。如果在实务操作中认为遗忘物与遗失物的区分会造成弊大于利的结果，我们依然可以在刑法修正案中提议修改这一条。但是，在现行刑法有明文规定的情况下擅自淡化遗忘物与遗失物的区分，是不合适的。
（一）如何界定遗忘物
对此，学术界有不同的主张。一种认为遗忘物是指财物的权利人有意识地将物品放置于某地，因疏忽忘记拿走。且认为遗失物是指权利人无意抛弃的前提下失去了对某物处于某地的判断。第二种则认为，遗忘物是指权利人因为暂时忘却而遗留于特定场所的物品。遗失物是指持有人因疏忽而丢失于公园、广场或马路上等公共空间，已完全丧失实际控制力的财物。第三种主张认为，遗忘物与遗失物并无本质区别，都是非出于财物所有人之本意而丧失控制的动产。
笔者认为遗忘物与遗失物可由下列标准作出区分：一是遗忘物较易找回;而遗失物不易找回;二是遗忘物尚未完全脱离控制范围，遗失物则完全脱离了所有权人的控制;三是遗忘物脱离时间短，遗失物脱离时间长。
（二）如何判断行为人“明知”
由于遗忘物与遗失物的区别完全取决于原物主的主观意识，因此不仅遗忘物本身的判断较难把握，要判断行为人是否明知是遗忘物更是难上加难。恐怕这也是有些学者主张不区分遗忘物与遗失物和主张利用客观场所判断遗忘物与遗失物的原因。但是刑法中本来就有许多主观方面靠的是客观行为来加以判断，比如在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，就用第六条的两种行为作为依据，判断行为人是否“明知”是犯罪所得的机动车。因此，我们同样可以在侵占罪中判断行为人是否明知是遗忘物。
笔者认为，有些学者在根据场所认定盗窃罪时所建立的“双重控制说”实际上应当用于侵占罪中认定行为人的主观是否存在故意。简言之，笔者不同意以“双重控制说”判定行为人的盗窃罪，笔者认为“双重控制说”却可以用来认定是否构成侵占罪。
利用“双重控制说”的观点，有些学者认为人们遗忘在站台、影院等特定场所的财物具有双重控制关系，一是其处在物品权利人的控制之下;二是其處在具有特定身份或关系的人的控制之下。因此这些学者认为，第三人将处在“双重控制”下的财物据为己有就应认定为盗窃罪，比如后乘客将先乘客遗忘在出租车后座的皮包带走的行为就符合上述条件。但是笔者却认为不能一概而论。笔者认为，对于财物的控制不仅需要客观事实要件，更而且需要主观上的支配意识。以上述出租车内带走皮包的案例为例，自始至终都没有交代出租车司机是否意识到身后有前乘客遗忘的皮包，这就很难认定司机对于皮包有“控制”，因此也就无从认定后乘客“盗窃”他人财物了。 然而，笔者支持将双重控制说用于作为判断行为人构成侵占罪中主观故意心态的依据。因为从人对物的持有支配权产生的角度而言，“双重控制说”是成立的。在物品的原权利人暂时失去对物品的控制后，特定身份或关系的人有权对该遗忘物进行控制，此时第三方无权排斥后继相关方的持有支配关系。
因此，如果特定场所的主人或有关人员对于财物有控制意识的，则第三人对于在“第二重控制”下的财物顺手牵羊的行为，属于盗窃罪;反之，应当认定为是侵占罪，且可以认定第三人主观上是故意的。以“双重控制说”来认定侵占罪的行为人的主观故意只局限于犯罪对象存在于特定场所之下，至于特定场所之外的侵占罪如何判断主观方面，则需要具体问题具体分析，不能一概而论。
三、侵占罪中埋藏物的认定
对于埋藏物是否能够成为侵占罪的犯罪对象，理论界有着不同的解释。一派学者认为，埋藏物是指埋藏于地下，权利人不明且其在被发掘后应为国家所有的物品。另外一派学者认为，埋藏物是指埋在地下的物品，比如院落地底下的物品或者普通古墓中的陪葬物，但不包括国家文物，文物年代久远，依法应属于国家所有。还有一派学者则认为，埋藏物是指不应归为行为人所有的埋藏在地下的物品，不管其埋藏时间、年代、形制，只要不是挖掘人或发现人不是出于盗窃为目的，因缘际会之下偶然发现埋葬物后占为己有，并在事后不交出的行为，且数额较大的，均涉嫌构成侵占罪。
笔者认为无论埋藏物的权利归属是否明确，只要行为人在发现财物后有侵占行为，拒不交出且数额较大，就能认定为侵占罪。
笔者的理由有以下几点：
1.侵占罪侵犯的客体是公私财产的所有权。上述第一种观点，将权属不明确的埋藏物排除在侵占罪犯罪对象的范围之外，本质是将侵占罪客体中的“私财产的所有权”置之于外，于法有悖。另外，民法意义上的埋藏物是指埋藏于地下的权属不明的物品，旨在解决其民事权利人的确定问题。而刑法意义上所说的埋藏物是为了解决侵占行为人的刑事责任，二者意义不同。因此，将刑法上的“埋藏物”与民法上的“埋藏物”等同，不符合设立侵占罪的立法意图。
2.“法不强人所难”，不应当将埋藏物与文物区分开来。区分埋藏物与文物是需要经过科学鉴定的，刑法不能强求行为人对埋在地下的財物作出鉴别。更何况，如果侵占罪明确将文物排除在犯罪对象之外，那么如果有行为人在挖掘出文物后才起犯意，将其占为己有，则其行为不会被我国刑法定为任何犯罪，是很荒谬的。