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摘要:离婚损害赔偿制度的立法目的在于赋予离婚时无过错方的损害赔偿请求权,保护当事人合法权益,实乃婚姻家庭制度的一大进步。但在司法实践中,该制度的立法目的并未真正实现。本文将对离婚损害赔偿制度进行分析,指出现阶段我国离婚损害赔偿制度的现状及其不足,进而对其完善提出见解,以期达到婚姻家庭的稳定以及促进和谐社会的最终目的。
关键词:离婚损害赔偿 制度现状 完善策略
一、离婚损害赔偿制度概述
离婚损害赔偿制度,通常是指夫妻一方因离婚而遭受损害时,无过错一方向有过错一方,或者过错较小一方向过错较大一方请求赔偿的制度。[1]我国《婚姻法》第46条规定:有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。此外,最高人民法院2001年婚姻法司法解释(一)和2003年婚姻法司法解释(二)也根据审判实践中的情况就离婚损害赔偿制度作出了具体细化的规定。
关于离婚损害,我国台湾地区学者将其区分为两种:离因损害和离婚损害。夫妻一方的行为构成离婚原因之侵权行为时,他方可请求因侵权行为所生之损害赔偿。例如谋杀对方而侵害对方生命、身体或人格等属于离因损害。离婚损害即离婚本身就构成损害赔偿的直接原因,不具有侵权行为之要件。如夫妻一方被判长期徒刑导致离婚,虽未直接侵犯配偶,但是配偶因离婚而受到损害的,仍得请求损害赔偿。[2]很显然,我国的离婚损害赔偿属于离因损害赔偿。
二、离婚损害赔偿制度构成要件
关于离婚损害赔偿的构成要件,学界看法不一。多数学者认为,离婚损害赔偿是民事赔偿之一,理应适用一般民事赔偿责任的构成要件。表现在:(一)行为违法。它是请求离婚损害赔偿的前提条件,也是行为人承担法律责任的基础。这里的违法行为指《婚姻法》46条规定的重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员且导致离婚的四种法定违法行为。如果实施了前述的违法行为而尚未导致离婚的或实施了四种法定违法行为之外的其他违法行为,如吸毒、通奸等行为,都不在构成离婚损害赔偿的法定违法行为之列。[3](二)损害事实。即配偶一方因实施违法行为而导致离婚,无过错方因此而遭受的精神损失和物质损失。物质损失即财产损失,实践中比较容易确定。精神损失如由于离婚而导致的对自身社会评价的降低、对将来生活的恐惧、离开子女的痛苦、子女教育问题等方面。(三)因果关系。"损害赔偿法上的因果关系是指违约行为或违法行为作为原因,损害事实作为结果,在他们之间,存在前者引起后者,后者被前者所引起的客观联系。"[4]在离婚损害赔偿制度中,过错方实施的法定违法行为,必须是导致离婚造成无过错一方遭受损害的直接原因。如果违法行为未导致离婚受损害方在婚姻关系存续期间提出赔偿请求的,按照婚内侵权行为处理。[5](四)行为人有过错。我国《婚姻法》46条规定,行为实施了四种法定违法行为之一就表明其具有过错,在离婚时就应承担离婚损害赔偿责任。
也有学者主张特殊构成要件说。离婚损害赔偿不同于一般民事损害赔偿,其构成要件具有一定特殊性,不能简单套用一般民事损害赔偿构成要件。[6]其特殊性表现在:(一)婚姻为合法有效婚姻,且以离婚为前提。婚姻若为无效婚姻,则不适用离婚损害赔偿,因为婚姻本身就不是受法律保护的,据该不法婚姻而产生的损害理应不受法律保护。最高人民法院在《婚姻法解释(一)》的第29条指出:"人民法院判决不准离婚的案件,对于当事人基于《婚姻法》第46条提出的损害赔偿请求,不予支持。在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的,人民法院不予受理。"因此,离婚损害赔偿请求权是以当事人离婚为前提的,否则只能按照婚内一般侵权处理。(二)请求权人无过错。这里的无过错并非绝对无过错,只要不具有四种法定违法行为,即为无过错。[7]
三、我国离婚损害赔偿制度的现状
离婚损害赔偿作为一项重要的法律救济制度,在保护当事人合法权益方面发挥了重要作用,但是不可否认离婚损害赔偿制度在司法实践中暴露出的制度缺陷。
(一)首要且明显的就是适用范围过窄。新《婚姻法》46条所规定的四种违法行为并不能涵盖现实中侵害配偶合法权益并导致离婚的所有情形。
(二)无过错方的举证责任困难。绝大多数的婚姻过错行为的发生具有很大的隐蔽性,一般无第三人在场。当无过错方要求离婚并要求离婚损害赔偿时,根据民事诉讼法"谁主张,谁举证"的原则,无过错方要承担全部的举证责任,而前述隐蔽性决定了他们很难收集到确凿的证据。即使无过错方通过偷拍、捉奸等一系列手段取得证据,也往往会因为手段的不合法性而遭到适用的排斥。
(三)排除了婚内侵权损害赔偿。我国法律并未明确规定婚内侵权损害赔偿,但是在司法实践中,有根据婚内侵权损害赔偿获得胜诉的案例。这就导致了很多不愿意离婚的当事人的合法权益并不能得到普遍的法律保护,出现同性质案例不能得到相同判决的不公正现象。
(四)混合过错的情况下,离婚损害赔偿如何适用?婚姻家庭关系是很复杂的关系,现实中很多情况下,一方法定违法行为的实施是以另一方行为的实施为前提。如,一方实施家庭暴力,另一方因此而产生婚外恋或者两方相互施暴,离婚损害赔偿将如何适用呢?
(五)排除了婚姻关系之外的赔偿义务主体。在配偶一方重婚或与他人同居的场合,过错方与婚姻关系之外的第三方主体共同侵犯了无过错方的合法权益,法律只规定过错方承担损害赔偿责任,显然不当。
(六)赔偿的具体数额确定不规范。离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿,物质损害赔偿容易用货币进行估算,争议较少。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第十条规定"精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:1、侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;2、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;3、侵权行为所造成的后果;4、侵权人的获利情况;5、侵权人承担责任的经济能力;6、受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的,适用法律、行政法规的规定。无疑给法官很大的自由裁量权。在实践中,各地法院判决数额相差悬殊,从几千元到几万元不等。
四、离婚损害赔偿制度的完善策略
(一)拓宽并进一步细化离婚损害赔偿的适用范围。
离婚损害赔偿的立法本意是对实施严重侵犯配偶一方利益行为人的惩罚从而达到威慑作用。法律只规定四种违法行为显然并不能全面实现立法意图。笔者认为,下列行为也应当纳入离婚损害赔偿制度所规定的行为之内。1、一方嫖娼、卖淫的。此类行为不仅有伤社会风气,而且严重侵犯对方配偶的名誉,给其造成严重的精神创伤。2、一方故意犯罪被判处刑罚的。3、故意杀害对方的。配偶一方故意杀害对方的行为已经严重地威胁了对方的生命安全,对受害配偶而言,其精神痛苦巨大,因此导致离婚而要求损害赔偿的,理应得到法律支持。4、婚前一方有病,婚后传染给对方的,或者由于配偶一方婚外性行为导致性病传播并严重损害配偶身体健康的。此类行为不仅仅体现了有病一方的故意欺骗行为,而且侵害了对方的身体健康,造成了物质和精神双重损害,理应获得离婚损害赔偿。5、其他导致离婚的重大过错情形。包括吸毒成瘾、乱伦等行为。笔者认为,采取概括和列觉相结合的形式,更好的适应了社会发展的要求,保持了法律的稳定性和前瞻性。
此外,"有配偶者与他人同居",此处的同居对象是否包括同性在内?笔者认为同性恋现象比比皆是,配偶一方无论与婚外同性异性同居,均侵害了另一方的合法权益,因此,司法解释对此应做扩张解释。
(二)婚内侵权损害赔偿和离婚损害赔偿双轨并行。
首先,婚内侵权损害赔偿符合侵权行为法宗旨。哪里有侵权行为哪里就有赔偿责任。其次,婚内侵权损害赔偿并非一定侵害婚姻关系,而且可以有效防止侵权行为的进一步升级,进而避免刑事犯罪。最后,无个人财产并不能成为阻碍该项制度确立的正当理由,确立婚后财产归属的法律制度完全可以满足婚内侵权损害赔偿对财产制度的要求。
(三)拓宽离婚损害赔偿请求权主体和赔偿义务主体的范围。
非婚姻关系当事人能否享有离婚损害赔偿请求权历来是学界争论焦点。一种观点为只有婚姻当事人享有赔偿请求权。另一观点认为配偶一方对另一方的父母、兄弟姐妹、子女等家庭成员实施家庭暴力、虐待、遗弃,致使另一方深感痛苦绝望,以至于甘愿离婚以寻求摆脱,说明该行为已经对对方造成严重精神创伤,该方配偶据此请求离婚损害赔偿在情理之中。
在重婚和与他人同居而侵害配偶的损害赔偿关系中,是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的,因为他们是这一侵权行为的共同加害人,构成共同侵权行为,有责任赔偿受害人的损失。[8]
(四)关于无过错方的举证责任。
首先,应根据无过错方私密获取证据所侵害利益的大小,具体案例具体分析,确定所获得证据的合法性,而非全盘否定。如,在自家捉奸在床,只要无过错方并无其他应追究法律责任的行为,此时所取得证据应予采纳;私闯他家捉奸在床所获得的证据因私闯他人住宅行为的违法性而不应予采纳;在公共场合抓拍的相片、录像等也应予采纳,因为当事人本身已经主动放弃其行为的私密性。其次,降低无过错方的举证要求,适当适用过错推定原则。过错推定即为了保护相对人或受害人的合法权益,法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下,行为人才可以不承担责任。另外,发挥其他方式获取证据的作用。居民委员会、村民委员会以及所在单位都有协助受害人的义务,自然他们可以帮助受害人举证。另外,公安机关由于其地位的特殊性,公安机关依职权收集的证据就可以作为无过错方指证对方有力的证据。
(五)明确离婚精神损害赔偿的数额。
精神损害是无形损害,无法用金钱衡量。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条所规定的"六因素确定法",是精神损害数额确定的原则性规定。笔者认为,在前述基础上还应遵循三原则,1、是否对受害人起到抚慰作用;2、是否对加害人起到制裁作用;3、能否对社会有一般的警示作用。[9] 要想相对确定离婚精神损害赔偿具体数额,立法机关应制定精神损害赔偿数额的下限幅度,再由各地根据当地的经济发展水平来进一步规定本地的最低赔偿标准;至于最高赔偿数额,笔者认为没有具体规定的必要,交由法官充分发挥自由裁量权,具体案情具体分析,根据案件的情况以及当地的经济水平确定数额就可以了。
参考文献:
[1] 史尚宽:《亲属法》,中国政法大学出版社2000年版,第516页。
[2]蒋月:《婚姻家庭法前沿导论》,科学出版社2007年版,第204页。
[3] 于东辉:《离婚损害赔偿制度研究》,人民法院出版社2006年版,第51一52页。
[4] 杨立新刘忠:《损害赔偿总论》,人民法院出版社2000年版,第143页。
[5] 于东辉:《离婚损害赔偿制度研究》,人民法院出版社2006年版,第54页。
[6]吴晓芳:《也谈离婚损害赔偿的构成要件》,《人民法院报》,2005年9月21日B2版。
[7] 巫吕祯、夏吟兰主编:《婚姻家庭法学》,中国政法大学出版社2007年版,第233页。
[8]杨立新:《论侵害配偶权的精神损害赔偿责任》,《法学》,2002年,第7期,第60页。
[9] 周永坤:《法理学》,法律出版社,2004年4月第2版。
作者简介:郑超(1985.4-),女,山东德州人,山东经济学院08级民商法学专业研究生,研究方向:民法。
关键词:离婚损害赔偿 制度现状 完善策略
一、离婚损害赔偿制度概述
离婚损害赔偿制度,通常是指夫妻一方因离婚而遭受损害时,无过错一方向有过错一方,或者过错较小一方向过错较大一方请求赔偿的制度。[1]我国《婚姻法》第46条规定:有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。此外,最高人民法院2001年婚姻法司法解释(一)和2003年婚姻法司法解释(二)也根据审判实践中的情况就离婚损害赔偿制度作出了具体细化的规定。
关于离婚损害,我国台湾地区学者将其区分为两种:离因损害和离婚损害。夫妻一方的行为构成离婚原因之侵权行为时,他方可请求因侵权行为所生之损害赔偿。例如谋杀对方而侵害对方生命、身体或人格等属于离因损害。离婚损害即离婚本身就构成损害赔偿的直接原因,不具有侵权行为之要件。如夫妻一方被判长期徒刑导致离婚,虽未直接侵犯配偶,但是配偶因离婚而受到损害的,仍得请求损害赔偿。[2]很显然,我国的离婚损害赔偿属于离因损害赔偿。
二、离婚损害赔偿制度构成要件
关于离婚损害赔偿的构成要件,学界看法不一。多数学者认为,离婚损害赔偿是民事赔偿之一,理应适用一般民事赔偿责任的构成要件。表现在:(一)行为违法。它是请求离婚损害赔偿的前提条件,也是行为人承担法律责任的基础。这里的违法行为指《婚姻法》46条规定的重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员且导致离婚的四种法定违法行为。如果实施了前述的违法行为而尚未导致离婚的或实施了四种法定违法行为之外的其他违法行为,如吸毒、通奸等行为,都不在构成离婚损害赔偿的法定违法行为之列。[3](二)损害事实。即配偶一方因实施违法行为而导致离婚,无过错方因此而遭受的精神损失和物质损失。物质损失即财产损失,实践中比较容易确定。精神损失如由于离婚而导致的对自身社会评价的降低、对将来生活的恐惧、离开子女的痛苦、子女教育问题等方面。(三)因果关系。"损害赔偿法上的因果关系是指违约行为或违法行为作为原因,损害事实作为结果,在他们之间,存在前者引起后者,后者被前者所引起的客观联系。"[4]在离婚损害赔偿制度中,过错方实施的法定违法行为,必须是导致离婚造成无过错一方遭受损害的直接原因。如果违法行为未导致离婚受损害方在婚姻关系存续期间提出赔偿请求的,按照婚内侵权行为处理。[5](四)行为人有过错。我国《婚姻法》46条规定,行为实施了四种法定违法行为之一就表明其具有过错,在离婚时就应承担离婚损害赔偿责任。
也有学者主张特殊构成要件说。离婚损害赔偿不同于一般民事损害赔偿,其构成要件具有一定特殊性,不能简单套用一般民事损害赔偿构成要件。[6]其特殊性表现在:(一)婚姻为合法有效婚姻,且以离婚为前提。婚姻若为无效婚姻,则不适用离婚损害赔偿,因为婚姻本身就不是受法律保护的,据该不法婚姻而产生的损害理应不受法律保护。最高人民法院在《婚姻法解释(一)》的第29条指出:"人民法院判决不准离婚的案件,对于当事人基于《婚姻法》第46条提出的损害赔偿请求,不予支持。在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的,人民法院不予受理。"因此,离婚损害赔偿请求权是以当事人离婚为前提的,否则只能按照婚内一般侵权处理。(二)请求权人无过错。这里的无过错并非绝对无过错,只要不具有四种法定违法行为,即为无过错。[7]
三、我国离婚损害赔偿制度的现状
离婚损害赔偿作为一项重要的法律救济制度,在保护当事人合法权益方面发挥了重要作用,但是不可否认离婚损害赔偿制度在司法实践中暴露出的制度缺陷。
(一)首要且明显的就是适用范围过窄。新《婚姻法》46条所规定的四种违法行为并不能涵盖现实中侵害配偶合法权益并导致离婚的所有情形。
(二)无过错方的举证责任困难。绝大多数的婚姻过错行为的发生具有很大的隐蔽性,一般无第三人在场。当无过错方要求离婚并要求离婚损害赔偿时,根据民事诉讼法"谁主张,谁举证"的原则,无过错方要承担全部的举证责任,而前述隐蔽性决定了他们很难收集到确凿的证据。即使无过错方通过偷拍、捉奸等一系列手段取得证据,也往往会因为手段的不合法性而遭到适用的排斥。
(三)排除了婚内侵权损害赔偿。我国法律并未明确规定婚内侵权损害赔偿,但是在司法实践中,有根据婚内侵权损害赔偿获得胜诉的案例。这就导致了很多不愿意离婚的当事人的合法权益并不能得到普遍的法律保护,出现同性质案例不能得到相同判决的不公正现象。
(四)混合过错的情况下,离婚损害赔偿如何适用?婚姻家庭关系是很复杂的关系,现实中很多情况下,一方法定违法行为的实施是以另一方行为的实施为前提。如,一方实施家庭暴力,另一方因此而产生婚外恋或者两方相互施暴,离婚损害赔偿将如何适用呢?
(五)排除了婚姻关系之外的赔偿义务主体。在配偶一方重婚或与他人同居的场合,过错方与婚姻关系之外的第三方主体共同侵犯了无过错方的合法权益,法律只规定过错方承担损害赔偿责任,显然不当。
(六)赔偿的具体数额确定不规范。离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿,物质损害赔偿容易用货币进行估算,争议较少。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第十条规定"精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:1、侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;2、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;3、侵权行为所造成的后果;4、侵权人的获利情况;5、侵权人承担责任的经济能力;6、受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的,适用法律、行政法规的规定。无疑给法官很大的自由裁量权。在实践中,各地法院判决数额相差悬殊,从几千元到几万元不等。
四、离婚损害赔偿制度的完善策略
(一)拓宽并进一步细化离婚损害赔偿的适用范围。
离婚损害赔偿的立法本意是对实施严重侵犯配偶一方利益行为人的惩罚从而达到威慑作用。法律只规定四种违法行为显然并不能全面实现立法意图。笔者认为,下列行为也应当纳入离婚损害赔偿制度所规定的行为之内。1、一方嫖娼、卖淫的。此类行为不仅有伤社会风气,而且严重侵犯对方配偶的名誉,给其造成严重的精神创伤。2、一方故意犯罪被判处刑罚的。3、故意杀害对方的。配偶一方故意杀害对方的行为已经严重地威胁了对方的生命安全,对受害配偶而言,其精神痛苦巨大,因此导致离婚而要求损害赔偿的,理应得到法律支持。4、婚前一方有病,婚后传染给对方的,或者由于配偶一方婚外性行为导致性病传播并严重损害配偶身体健康的。此类行为不仅仅体现了有病一方的故意欺骗行为,而且侵害了对方的身体健康,造成了物质和精神双重损害,理应获得离婚损害赔偿。5、其他导致离婚的重大过错情形。包括吸毒成瘾、乱伦等行为。笔者认为,采取概括和列觉相结合的形式,更好的适应了社会发展的要求,保持了法律的稳定性和前瞻性。
此外,"有配偶者与他人同居",此处的同居对象是否包括同性在内?笔者认为同性恋现象比比皆是,配偶一方无论与婚外同性异性同居,均侵害了另一方的合法权益,因此,司法解释对此应做扩张解释。
(二)婚内侵权损害赔偿和离婚损害赔偿双轨并行。
首先,婚内侵权损害赔偿符合侵权行为法宗旨。哪里有侵权行为哪里就有赔偿责任。其次,婚内侵权损害赔偿并非一定侵害婚姻关系,而且可以有效防止侵权行为的进一步升级,进而避免刑事犯罪。最后,无个人财产并不能成为阻碍该项制度确立的正当理由,确立婚后财产归属的法律制度完全可以满足婚内侵权损害赔偿对财产制度的要求。
(三)拓宽离婚损害赔偿请求权主体和赔偿义务主体的范围。
非婚姻关系当事人能否享有离婚损害赔偿请求权历来是学界争论焦点。一种观点为只有婚姻当事人享有赔偿请求权。另一观点认为配偶一方对另一方的父母、兄弟姐妹、子女等家庭成员实施家庭暴力、虐待、遗弃,致使另一方深感痛苦绝望,以至于甘愿离婚以寻求摆脱,说明该行为已经对对方造成严重精神创伤,该方配偶据此请求离婚损害赔偿在情理之中。
在重婚和与他人同居而侵害配偶的损害赔偿关系中,是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的,因为他们是这一侵权行为的共同加害人,构成共同侵权行为,有责任赔偿受害人的损失。[8]
(四)关于无过错方的举证责任。
首先,应根据无过错方私密获取证据所侵害利益的大小,具体案例具体分析,确定所获得证据的合法性,而非全盘否定。如,在自家捉奸在床,只要无过错方并无其他应追究法律责任的行为,此时所取得证据应予采纳;私闯他家捉奸在床所获得的证据因私闯他人住宅行为的违法性而不应予采纳;在公共场合抓拍的相片、录像等也应予采纳,因为当事人本身已经主动放弃其行为的私密性。其次,降低无过错方的举证要求,适当适用过错推定原则。过错推定即为了保护相对人或受害人的合法权益,法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下,行为人才可以不承担责任。另外,发挥其他方式获取证据的作用。居民委员会、村民委员会以及所在单位都有协助受害人的义务,自然他们可以帮助受害人举证。另外,公安机关由于其地位的特殊性,公安机关依职权收集的证据就可以作为无过错方指证对方有力的证据。
(五)明确离婚精神损害赔偿的数额。
精神损害是无形损害,无法用金钱衡量。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条所规定的"六因素确定法",是精神损害数额确定的原则性规定。笔者认为,在前述基础上还应遵循三原则,1、是否对受害人起到抚慰作用;2、是否对加害人起到制裁作用;3、能否对社会有一般的警示作用。[9] 要想相对确定离婚精神损害赔偿具体数额,立法机关应制定精神损害赔偿数额的下限幅度,再由各地根据当地的经济发展水平来进一步规定本地的最低赔偿标准;至于最高赔偿数额,笔者认为没有具体规定的必要,交由法官充分发挥自由裁量权,具体案情具体分析,根据案件的情况以及当地的经济水平确定数额就可以了。
参考文献:
[1] 史尚宽:《亲属法》,中国政法大学出版社2000年版,第516页。
[2]蒋月:《婚姻家庭法前沿导论》,科学出版社2007年版,第204页。
[3] 于东辉:《离婚损害赔偿制度研究》,人民法院出版社2006年版,第51一52页。
[4] 杨立新刘忠:《损害赔偿总论》,人民法院出版社2000年版,第143页。
[5] 于东辉:《离婚损害赔偿制度研究》,人民法院出版社2006年版,第54页。
[6]吴晓芳:《也谈离婚损害赔偿的构成要件》,《人民法院报》,2005年9月21日B2版。
[7] 巫吕祯、夏吟兰主编:《婚姻家庭法学》,中国政法大学出版社2007年版,第233页。
[8]杨立新:《论侵害配偶权的精神损害赔偿责任》,《法学》,2002年,第7期,第60页。
[9] 周永坤:《法理学》,法律出版社,2004年4月第2版。
作者简介:郑超(1985.4-),女,山东德州人,山东经济学院08级民商法学专业研究生,研究方向:民法。