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2008年9月18日，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称《实施条例》)终于干呼万唤始出来，成为社会各界普遍关注的焦点。围绕《劳动合同法》，最近一段时间里存在很多困惑。应当说，在这部《实施条例》中，我们可以获得很多答案，同时，我们也要看到，还有一些问题尚未得到解决，留下了一些遗憾。
《实施条例》的颁布实施，开创了我国一个法律实施条例制定的先河，具有重要的现实意义。首先，《实施条例》的颁行，开创了我国法律实施条例制定的新模式，拓展了开门立法、民主立法的内涵。其次，《实施条例》澄清了误解，满足了社会需求，回应了劳动者的呼声，维护了法律的严肃性。再次，《实施条例》强化了《劳动合同法》维护劳动者合法权益的立法宗旨，为其顺利实施扫清了障碍，铺平了道路。
总体上看，《实施条例》充满人文关怀和务实精神，值得肯定。但是，它距离“完美”还有一段距离。《劳动合同法》中一些应当明确的问题，还没有得到“标准答案”，恐怕在《实施条例》颁布后的一段时间里，大家还得就某些问题等待实施细则、司法解释抑或地方法规。不得不说，《实施条例》给人们带来了喜悦，也带来了遗憾。这里试举几例，以求教于法学界的同仁。
一、按照《劳动合同法》实施之前的法律法规，劳动者与用人单位发签订了劳动合同或者其他协议，但与《劳动合同法》有抵触，在《劳动合同法》实施之后，是否仍然有效?
《劳动合同法》第九十七条规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。”何谓“继续履行”，这是一个亟待解决的问题，但是《实施条例》却没有给出明确的答案。这里可以有两种理解方式：一种理解是，原劳动合同继续履行，劳动合同所有条款只要订立当时是合法的，则继续有效；另一种理解是，劳动合同继续履行，但原劳动合同中与现在的《劳动合同法》发生抵触的条款，则视为无效。
前不久，我受理了一个这方面的案子，就很棘手。
王林于2006年6月入职北京一家软件公司，双方签订了三年期限的劳动合同，合同约定月薪为人民币3000元，合同期限自2006年6月1日起至2009年5月31日止。劳动合同中约定了违约条款，乙方(劳动者)在合同期内提前解除劳动合同的，须向甲方(用人单位)支付违约金人民币30000元。工作一段时间后，王林觉得这家公司不适合自己发展。2008年2月9日，王林向公司提出解除劳动合同，公司则要求王林按照当时的约定支付违约金。那么，王林该不该支付?这一违约金的约定现在是否有效?
对《劳动合同法》第九十七条规定的不同理解将会导致本案完全不同的裁决结果。
按照上述第一种理解，根据2006年6月双方签订合同时北京市的地方法规，“违约金条款”是合法有效的，因此如果“该合同继续履行，继续有效”，软件公司必定胜诉；而按照上述第二种理解，如果“合同继续履行”，合同中的“违约金条款”则不符合《劳动合同法》第二十五条(“用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金”)的规定，则这一条款自然会被视作无效，软件公司必定败诉。
从这个案例可见，有一个问题必须明确：按照《劳动合同法》实施之前的法律法规合法签订的劳动合同或者其他协议，与《劳动合同法》有抵触的，在《劳动合同法》实施之后，是否仍然有效?否则，同一个案子，在不同的地区甚至在不同的法官手中，会出现完全相反的结果。
二、关于《劳动合同法》第十四条规定应当签订无固定期限劳动合同的法定情形，实践操作当中有以下问题需要明确：
1.劳动合同期满，因劳动者有法定情形而续延，劳动者在该用人单位已经连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位是否应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同?
2.劳动合同期满，因劳动者有法定情形而续延，是否视为续签劳动合同?
3.如何界定“连续工龄”?员工离职并办理退工手续后隔一个月回来上班，重新办理录用手续，算不算“连续”?
4.何谓“连续签订两次”固定期限劳动合同?签订一次合同到期后，员工离职并办理退工手续，隔一个月后回来上班，重新签订劳动合同，算不算“连续签订两次”?
5.劳动合同到期前变更或者延长合同期限，算“续签”么?
6.劳动合同约定合同期限到期的自动顺延条款，自动顺延算“续签”么?
以上问题不明确，会导致《劳动合同法》的一些规定将完全落空。
三、劳动关系、劳动合同存续跨越2008年1月1日前后的，计算工龄经济补偿金时，计算方法也划分2008年1月1日的界限吗?
李俊2003年进入上海一家公司工作，每年都要涨工资，到2007年续签劳动合同的时候，李俊的月薪已经涨到9000元。2008年9月，李俊在公司的业绩考核不及格，经培训后，仍无法胜任工作。公司遂单方与李俊解除劳动合同。在计算经济补偿金时，双方因对《劳动合同法》第九十七条的理解不同，就2008年之前的经济补偿金的计算发生了争议。
公司认为，《劳动合同法》第九十七条仅对是否应当支付经济补偿金的法律适用作了规定，应当有2008年前后的区分；但是，该条款对“经济补偿金”没有作出区分2D08年前后分别计算的规定。因此，经济补偿金的计算标准应当按照《劳动合同法》第四十七条的规定来计算，即计算工龄补偿的工资标准时应当以上年度社会平均工资3倍为上限。
李俊则认为，2008年之前的工龄部分应该根据原有规定来计算(即没有上年度社会平均工资3倍的上限)，2008年之后的工龄部分才按照《劳动合同法》计算。
对这一问题，《实施条例》语焉不详，没有明确。这个案例告诉我们，对同一不够明确的条款的不同判断，会导致同一个案子出现完全不同的裁判结果。
新法规，老问题
在《劳动合同法》中，还有很多类似问题，比如：什么叫“用工”?怎么界定“劳动关系”?用人单位聘用停薪留职人员、内退人员等，是否属于劳动关系的范畴，须签订劳动合同吗?违约金仅能针对竞业限制还是也能针对其他保密义务?哪些岗位属于“临时性、辅助性、替代性”的能合法使用劳务派遣的工作岗位?怎么理解“临时性、辅助性、替代性”?
什么叫劳动合同终止?什么情况下可以终止劳动合同?终止协议能使用吗?劳动合同必备条款包括《劳动法》第十九条规定的劳动纪律、劳动合同终止条件和违反劳动合同的责任吗?这些问题都是亟待解决的，但是《实施条例》却没有明确。
《实施条例》中没有明确一些规定，但更大的缺憾是，《实施条例》中的新规定带来了新的问题。
比如，《实施条例》第十条中的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，怎么界定“非本人原因”呢?
《实施条例》第二十七条规定：“《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”在这里，工资是否包括加班工资?其实，此前的一些规定及司法实践都很明确，应当包括加班工资的。但是，《实施条例》这个条款似乎是“画蛇添足”，反倒把问题搞复杂了。
总体上说，《实施条例》的颁布，“看起来很美”，但也令人喜忧参半。喜的是，一些问题得到了明确，忧的是，有些敏感问题仍然没有明确，只好等“实施条例细则和司法解释”了!
《实施条例》的颁布实施，开创了我国一个法律实施条例制定的先河，具有重要的现实意义。首先，《实施条例》的颁行，开创了我国法律实施条例制定的新模式，拓展了开门立法、民主立法的内涵。其次，《实施条例》澄清了误解，满足了社会需求，回应了劳动者的呼声，维护了法律的严肃性。再次，《实施条例》强化了《劳动合同法》维护劳动者合法权益的立法宗旨，为其顺利实施扫清了障碍，铺平了道路。
总体上看，《实施条例》充满人文关怀和务实精神，值得肯定。但是，它距离“完美”还有一段距离。《劳动合同法》中一些应当明确的问题，还没有得到“标准答案”，恐怕在《实施条例》颁布后的一段时间里，大家还得就某些问题等待实施细则、司法解释抑或地方法规。不得不说，《实施条例》给人们带来了喜悦，也带来了遗憾。这里试举几例，以求教于法学界的同仁。
一、按照《劳动合同法》实施之前的法律法规，劳动者与用人单位发签订了劳动合同或者其他协议，但与《劳动合同法》有抵触，在《劳动合同法》实施之后，是否仍然有效?
《劳动合同法》第九十七条规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。”何谓“继续履行”，这是一个亟待解决的问题，但是《实施条例》却没有给出明确的答案。这里可以有两种理解方式：一种理解是，原劳动合同继续履行，劳动合同所有条款只要订立当时是合法的，则继续有效；另一种理解是，劳动合同继续履行，但原劳动合同中与现在的《劳动合同法》发生抵触的条款，则视为无效。
前不久，我受理了一个这方面的案子，就很棘手。
王林于2006年6月入职北京一家软件公司，双方签订了三年期限的劳动合同，合同约定月薪为人民币3000元，合同期限自2006年6月1日起至2009年5月31日止。劳动合同中约定了违约条款，乙方(劳动者)在合同期内提前解除劳动合同的，须向甲方(用人单位)支付违约金人民币30000元。工作一段时间后，王林觉得这家公司不适合自己发展。2008年2月9日，王林向公司提出解除劳动合同，公司则要求王林按照当时的约定支付违约金。那么，王林该不该支付?这一违约金的约定现在是否有效?
对《劳动合同法》第九十七条规定的不同理解将会导致本案完全不同的裁决结果。
按照上述第一种理解，根据2006年6月双方签订合同时北京市的地方法规，“违约金条款”是合法有效的，因此如果“该合同继续履行，继续有效”，软件公司必定胜诉；而按照上述第二种理解，如果“合同继续履行”，合同中的“违约金条款”则不符合《劳动合同法》第二十五条(“用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金”)的规定，则这一条款自然会被视作无效，软件公司必定败诉。
从这个案例可见，有一个问题必须明确：按照《劳动合同法》实施之前的法律法规合法签订的劳动合同或者其他协议，与《劳动合同法》有抵触的，在《劳动合同法》实施之后，是否仍然有效?否则，同一个案子，在不同的地区甚至在不同的法官手中，会出现完全相反的结果。
二、关于《劳动合同法》第十四条规定应当签订无固定期限劳动合同的法定情形，实践操作当中有以下问题需要明确：
1.劳动合同期满，因劳动者有法定情形而续延，劳动者在该用人单位已经连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位是否应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同?
2.劳动合同期满，因劳动者有法定情形而续延，是否视为续签劳动合同?
3.如何界定“连续工龄”?员工离职并办理退工手续后隔一个月回来上班，重新办理录用手续，算不算“连续”?
4.何谓“连续签订两次”固定期限劳动合同?签订一次合同到期后，员工离职并办理退工手续，隔一个月后回来上班，重新签订劳动合同，算不算“连续签订两次”?
5.劳动合同到期前变更或者延长合同期限，算“续签”么?
6.劳动合同约定合同期限到期的自动顺延条款，自动顺延算“续签”么?
以上问题不明确，会导致《劳动合同法》的一些规定将完全落空。
三、劳动关系、劳动合同存续跨越2008年1月1日前后的，计算工龄经济补偿金时，计算方法也划分2008年1月1日的界限吗?
李俊2003年进入上海一家公司工作，每年都要涨工资，到2007年续签劳动合同的时候，李俊的月薪已经涨到9000元。2008年9月，李俊在公司的业绩考核不及格，经培训后，仍无法胜任工作。公司遂单方与李俊解除劳动合同。在计算经济补偿金时，双方因对《劳动合同法》第九十七条的理解不同，就2008年之前的经济补偿金的计算发生了争议。
公司认为，《劳动合同法》第九十七条仅对是否应当支付经济补偿金的法律适用作了规定，应当有2008年前后的区分；但是，该条款对“经济补偿金”没有作出区分2D08年前后分别计算的规定。因此，经济补偿金的计算标准应当按照《劳动合同法》第四十七条的规定来计算，即计算工龄补偿的工资标准时应当以上年度社会平均工资3倍为上限。
李俊则认为，2008年之前的工龄部分应该根据原有规定来计算(即没有上年度社会平均工资3倍的上限)，2008年之后的工龄部分才按照《劳动合同法》计算。
对这一问题，《实施条例》语焉不详，没有明确。这个案例告诉我们，对同一不够明确的条款的不同判断，会导致同一个案子出现完全不同的裁判结果。
新法规，老问题
在《劳动合同法》中，还有很多类似问题，比如：什么叫“用工”?怎么界定“劳动关系”?用人单位聘用停薪留职人员、内退人员等，是否属于劳动关系的范畴，须签订劳动合同吗?违约金仅能针对竞业限制还是也能针对其他保密义务?哪些岗位属于“临时性、辅助性、替代性”的能合法使用劳务派遣的工作岗位?怎么理解“临时性、辅助性、替代性”?
什么叫劳动合同终止?什么情况下可以终止劳动合同?终止协议能使用吗?劳动合同必备条款包括《劳动法》第十九条规定的劳动纪律、劳动合同终止条件和违反劳动合同的责任吗?这些问题都是亟待解决的，但是《实施条例》却没有明确。
《实施条例》中没有明确一些规定，但更大的缺憾是，《实施条例》中的新规定带来了新的问题。
比如，《实施条例》第十条中的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，怎么界定“非本人原因”呢?
《实施条例》第二十七条规定：“《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”在这里，工资是否包括加班工资?其实，此前的一些规定及司法实践都很明确，应当包括加班工资的。但是，《实施条例》这个条款似乎是“画蛇添足”，反倒把问题搞复杂了。
总体上说，《实施条例》的颁布，“看起来很美”，但也令人喜忧参半。喜的是，一些问题得到了明确，忧的是，有些敏感问题仍然没有明确，只好等“实施条例细则和司法解释”了!