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摘要:有限责任公司制是20世纪经济领域伟大的发明,它推动了市场经济的快速发展。作为市场经济的主体,在经贸活动过程中,借贷、买卖等都可能涉及到对外担保。一部担保法的出台改变了许多公司企业的运作方式和风险预防模式。中国公司法出于对公司股东利益的保护,对于公司对外担保作为了程序性的限制规范,欲通过股东会或董事会这样的集体决议方式来对公司对外担保作出限制。限制必然带来不便,如何在限制与交易便利之间达到利益衡平,以维护交易人、公司股东、公司管理层之间的均衡。
关键词:公司对外担保;利益衡平;交易便利
中图分类号:F832文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)31-0088-02
概述
有限责任制度是20世纪对于经济发展具有划时代意义的发明,作为有限责任制度的载体公司已经随着经济和社会的发展深入人心。公司作为市场经济的微观主体,对于整个市场经济的发展有着重要的意义,而公司内部责权机构的构建则对于整个公司治理亦是举足轻重。
一、成文法的分析
《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法)第16条共有3款,全文为:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
第1款明确规定了公司对外提供担保的程序要件是由公司的股东会、股东大会或董事会决议,同时如章程对于限额有规定不得超过其限额。首先,该款明确公司对外提供担保需由法定的公司机关作出决议,即有且仅有股东会、股东大会或董事会可以作为有权机关决定公司的对外担保,其他任何法人机关诸如法定代表人、执行董事等均无权作出。而公司章程则有权在法定的公司机关范围内择一作为担保决议的决定机构。同时公司章程可以对担保限额作出规定。
第2款、第3款则规定公司对于股东或者实际控制人提供担保,则必须通过股东会或股东大会决议,且对于决议的程序也作出了具体规定。
二、公司法第16条规定对于担保权人的效力
依据公司法第16条所规定有关担保的程序性规定,如果担保权人在未满足有关的程序性规定时,而和作为担保人的公司的法定代表人或者高级管理人员等签署了有关担保协议,或者进一步加盖了公司的公章,在此时如何判断担保协议之效力?
首先,公司法第16条之规定,属于程序性的规定,但其规定为法定,其是作为国家立法机关制定并公布的法律,推定在国家范围内被每个主体所知悉。此法律规定区别于公司自理所确定的章程中的规定,简单言之,法律得拘束所有主体,但公司章程依据公司法第11条之规定公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。正因为此,现在公司法对于公司对外担保作出了明确的规定区别于公司通过其法人自治在章程中形成的规定,所以作为担保权人应当知悉法律对于公司担保的限制规定。
其次,“法人之本体,则为社会的组织,故具有法律的固有之机关,由此而活动……法人之机关,则非自然的存在,须以法律、法人设立行为,规定其组织及权限。”[1] 公司属于法人,中国的公司治理制度规定公司可以设立,股东会或股东大会,执行董事或董事会,监事或监事会,同时中国的法人制度中有设立有法定代表人这一法人机关。其中股东会和股东大会是公司的权力机关,执行董事或董事会是公司的执行机关,监事或监事会是公司的监督机关。而法定代表人依据民法通则第38条的规定“依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人是法人的法定代表人。”所以依据公司法之规定,对于公司对外担保事项有权作出决定的机关是股东会或股东大会、董事会,其他任何机关无权作为代理机关对外作出代理行为。
第三,从利益分析来看,对于该条款的适应问题,事实上是对于担保权人与公司股东、公司其他不特定债权人之间的利益衡平问题。从公司治理结构来看,公司分为两种,一种有限责任公司,另一种股份有限公司,前者在资合的基础上存在较大人合性,而后者原则上是比较偏重于资合,尤其是在上市公司更能体现这样的资合性质。在有限责任公司,由于存在一定的人合性且公司规模等一般相比较股份有限公司较小,但股份有限公司其股东人数可能较多,企业规模一般较大,其企业经营往往涉及众多债权人利益等。所以在衡平两者利益时应当有一定的考虑。
结合上述因素,担保人的公司的法定代表人或者高级管理人员等签署了有关担保协议,或者进一步加盖了公司的公章,此时该担保协议不具有拘束担保人的效力。理由如下:
第一,在此时可以认定高级管理人员代理权滥用。因为法律已经明确了公司对外担保的要件,作为高级管理人员其未在要件满足时即签署担保协议,显然是存在过错,故认定其存在代理权滥用。此种情况同样并不符合表见代理之规定,亦不得据此而主张维护交易之稳定。“有人认为第三人必须积极地知道了代理权的滥用,才能认为第三人不应受法律保护。另一些人则认为,只要第三人应当知道代理权的滥用即可认为第三人不应受法律保护。第一种观点的不足在于,积极的知道几乎是无法证明的。而第二种观点则会给法律交易增加过重的负担,因为他给第三人设定了调查内部关系或者甚至探究被代理人真实利益的义务。这即是说代理权的滥用对第三人而言必须是显而易见的,第三人根据其知悉的一切情形,只要不是熟视无睹,就不可能不知这种滥用。”[2]
第二,就担保权人而言,其亦存在过错,盖因法律已明确规定了公司对外担保的要件,担保权人未核实要件,而与明显无代理权的高级管理人员签署协议,显然不得认定其为善意。同时考虑实际利益者,原则上担保行为与实际经营并无关系,担保人在担保行为中并不得益,即便获得债务人提供反担保亦不过是获得相应的可能的补偿对价而已,公司高级管理人员签署协议显然是使公司陷入不利益之虞。而担保权人则通过担保行为,获得的债的保全或是取得擔保物权,对于债的清偿得到了充分的保障,其获得之利益是明显的。由此从利益价值衡平而言,对于加强担保权人的注意义务是恰当的。
第三,如前述,公司作为微观经济的主要组成,其社会意义重大,作为第三人的担保权人其本身确有利益存在,而作为公司的股东以及其他债权人而言亦存在利益。“法律直接所规定对于代表权之限制,以应保护的法人之利益较善意第三人交易安全上之利益更为重大,此时不复保护善意第三人。”[1] 事实上法律所定之限制,应当推定所有主体知悉,故违反该限制不应认为善意。而依照《中华人民共和国合同法》第50条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第11条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”
三、违反公司法第16条的法律后果
(一)认定其为效力待定
依据法理以及公司法之规定,有权对公司对外担保作出表示意思的是依法依章程确立的有关机关,其意思表示原则上应当以有关机关的决议形式作为载体。依据合同法第51条之规定,公司高级管理人员作为管理人员违反法律明确规定的担保权限而签订担保协议的显然是一种无权处分。在这种无权处分状态下,依据合同法以及中国法律理论的理解可以认定为是一种效力待定的合同。
那么这种无权处分是否可以构成表见代理而认定合同有效呢?依据表见代理之要件,即相对人有理由相信行为人有代理权,而依法行使该权力的是公司法人的某个机关,而非高级管理人员。此外对于代理权限制所生之表见代理需要代理人之相对人为善意并无过失。“须相对人之善意,与代理人就其他事项亦有代理权之间,有因果关系之存在……须并无过失,即虽以善良管理人之注意,而仍可信其为代理权限内之行为。”[1] 由此可以,此时并不符合表见代理之要件。
如果认定为效力待定,那么原则上在争议发生时,担保单位一般不会予以追认,由此便导致该担保协议未生法律上之效力。但对于效力待定者,原则上没有期限之限制,对于平衡交易便利和公司治理之间的利益未必能够妥当。
(二)无效
直接依据合同法以及公司法之规定,而认定该协议因无公司法人相关机关的决议程序而认定其无效。
认定合同无效,是公权力对于私权的一种强制的司法干涉,其条件应当是苛刻的。公司法之规定原则上仍旧不失为一种程序性的规范,如果认定为无效,虽然从现行的法律规则中,担保权人有要求担保人承担赔偿责任之权利,但事实上对于交易便利和公司治理之间却无法形成有效制衡。
(三)可撤销
准用意思表示瑕疵或程序性规范之违反的撤销制度来进行救济,以维护利益平衡。在未撤销前仍认定该担保协议有效,以维护交易之便利;设立撤销权,以维护公司治理之利益,同时设定撤销权的除斥期间,以限制公司撤销权的滥用,并以维护交易稳定。
总结
综上,对于法律明确规范的公司治理中的限制,其效力应当优先。随着经济的发展,包括上市公司在内的各种公司主体越来越多,其规模也越来越大。对于公司治理的维护应当予以肯定,但此种维护,应当亦可以考虑各种公司性质之不同而在具体规范中体现出差别,进而更好地平衡公司治理所涉及之利益与涉及公司的交易便利之间的利益。
参考文献:
[1]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2008:171-547.
[2]梅迪库斯.德国民法总论[M].北京:法律出版社,2006:729.[责任编辑 陈丽敏]
关键词:公司对外担保;利益衡平;交易便利
中图分类号:F832文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)31-0088-02
概述
有限责任制度是20世纪对于经济发展具有划时代意义的发明,作为有限责任制度的载体公司已经随着经济和社会的发展深入人心。公司作为市场经济的微观主体,对于整个市场经济的发展有着重要的意义,而公司内部责权机构的构建则对于整个公司治理亦是举足轻重。
一、成文法的分析
《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法)第16条共有3款,全文为:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
第1款明确规定了公司对外提供担保的程序要件是由公司的股东会、股东大会或董事会决议,同时如章程对于限额有规定不得超过其限额。首先,该款明确公司对外提供担保需由法定的公司机关作出决议,即有且仅有股东会、股东大会或董事会可以作为有权机关决定公司的对外担保,其他任何法人机关诸如法定代表人、执行董事等均无权作出。而公司章程则有权在法定的公司机关范围内择一作为担保决议的决定机构。同时公司章程可以对担保限额作出规定。
第2款、第3款则规定公司对于股东或者实际控制人提供担保,则必须通过股东会或股东大会决议,且对于决议的程序也作出了具体规定。
二、公司法第16条规定对于担保权人的效力
依据公司法第16条所规定有关担保的程序性规定,如果担保权人在未满足有关的程序性规定时,而和作为担保人的公司的法定代表人或者高级管理人员等签署了有关担保协议,或者进一步加盖了公司的公章,在此时如何判断担保协议之效力?
首先,公司法第16条之规定,属于程序性的规定,但其规定为法定,其是作为国家立法机关制定并公布的法律,推定在国家范围内被每个主体所知悉。此法律规定区别于公司自理所确定的章程中的规定,简单言之,法律得拘束所有主体,但公司章程依据公司法第11条之规定公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。正因为此,现在公司法对于公司对外担保作出了明确的规定区别于公司通过其法人自治在章程中形成的规定,所以作为担保权人应当知悉法律对于公司担保的限制规定。
其次,“法人之本体,则为社会的组织,故具有法律的固有之机关,由此而活动……法人之机关,则非自然的存在,须以法律、法人设立行为,规定其组织及权限。”[1] 公司属于法人,中国的公司治理制度规定公司可以设立,股东会或股东大会,执行董事或董事会,监事或监事会,同时中国的法人制度中有设立有法定代表人这一法人机关。其中股东会和股东大会是公司的权力机关,执行董事或董事会是公司的执行机关,监事或监事会是公司的监督机关。而法定代表人依据民法通则第38条的规定“依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人是法人的法定代表人。”所以依据公司法之规定,对于公司对外担保事项有权作出决定的机关是股东会或股东大会、董事会,其他任何机关无权作为代理机关对外作出代理行为。
第三,从利益分析来看,对于该条款的适应问题,事实上是对于担保权人与公司股东、公司其他不特定债权人之间的利益衡平问题。从公司治理结构来看,公司分为两种,一种有限责任公司,另一种股份有限公司,前者在资合的基础上存在较大人合性,而后者原则上是比较偏重于资合,尤其是在上市公司更能体现这样的资合性质。在有限责任公司,由于存在一定的人合性且公司规模等一般相比较股份有限公司较小,但股份有限公司其股东人数可能较多,企业规模一般较大,其企业经营往往涉及众多债权人利益等。所以在衡平两者利益时应当有一定的考虑。
结合上述因素,担保人的公司的法定代表人或者高级管理人员等签署了有关担保协议,或者进一步加盖了公司的公章,此时该担保协议不具有拘束担保人的效力。理由如下:
第一,在此时可以认定高级管理人员代理权滥用。因为法律已经明确了公司对外担保的要件,作为高级管理人员其未在要件满足时即签署担保协议,显然是存在过错,故认定其存在代理权滥用。此种情况同样并不符合表见代理之规定,亦不得据此而主张维护交易之稳定。“有人认为第三人必须积极地知道了代理权的滥用,才能认为第三人不应受法律保护。另一些人则认为,只要第三人应当知道代理权的滥用即可认为第三人不应受法律保护。第一种观点的不足在于,积极的知道几乎是无法证明的。而第二种观点则会给法律交易增加过重的负担,因为他给第三人设定了调查内部关系或者甚至探究被代理人真实利益的义务。这即是说代理权的滥用对第三人而言必须是显而易见的,第三人根据其知悉的一切情形,只要不是熟视无睹,就不可能不知这种滥用。”[2]
第二,就担保权人而言,其亦存在过错,盖因法律已明确规定了公司对外担保的要件,担保权人未核实要件,而与明显无代理权的高级管理人员签署协议,显然不得认定其为善意。同时考虑实际利益者,原则上担保行为与实际经营并无关系,担保人在担保行为中并不得益,即便获得债务人提供反担保亦不过是获得相应的可能的补偿对价而已,公司高级管理人员签署协议显然是使公司陷入不利益之虞。而担保权人则通过担保行为,获得的债的保全或是取得擔保物权,对于债的清偿得到了充分的保障,其获得之利益是明显的。由此从利益价值衡平而言,对于加强担保权人的注意义务是恰当的。
第三,如前述,公司作为微观经济的主要组成,其社会意义重大,作为第三人的担保权人其本身确有利益存在,而作为公司的股东以及其他债权人而言亦存在利益。“法律直接所规定对于代表权之限制,以应保护的法人之利益较善意第三人交易安全上之利益更为重大,此时不复保护善意第三人。”[1] 事实上法律所定之限制,应当推定所有主体知悉,故违反该限制不应认为善意。而依照《中华人民共和国合同法》第50条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第11条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”
三、违反公司法第16条的法律后果
(一)认定其为效力待定
依据法理以及公司法之规定,有权对公司对外担保作出表示意思的是依法依章程确立的有关机关,其意思表示原则上应当以有关机关的决议形式作为载体。依据合同法第51条之规定,公司高级管理人员作为管理人员违反法律明确规定的担保权限而签订担保协议的显然是一种无权处分。在这种无权处分状态下,依据合同法以及中国法律理论的理解可以认定为是一种效力待定的合同。
那么这种无权处分是否可以构成表见代理而认定合同有效呢?依据表见代理之要件,即相对人有理由相信行为人有代理权,而依法行使该权力的是公司法人的某个机关,而非高级管理人员。此外对于代理权限制所生之表见代理需要代理人之相对人为善意并无过失。“须相对人之善意,与代理人就其他事项亦有代理权之间,有因果关系之存在……须并无过失,即虽以善良管理人之注意,而仍可信其为代理权限内之行为。”[1] 由此可以,此时并不符合表见代理之要件。
如果认定为效力待定,那么原则上在争议发生时,担保单位一般不会予以追认,由此便导致该担保协议未生法律上之效力。但对于效力待定者,原则上没有期限之限制,对于平衡交易便利和公司治理之间的利益未必能够妥当。
(二)无效
直接依据合同法以及公司法之规定,而认定该协议因无公司法人相关机关的决议程序而认定其无效。
认定合同无效,是公权力对于私权的一种强制的司法干涉,其条件应当是苛刻的。公司法之规定原则上仍旧不失为一种程序性的规范,如果认定为无效,虽然从现行的法律规则中,担保权人有要求担保人承担赔偿责任之权利,但事实上对于交易便利和公司治理之间却无法形成有效制衡。
(三)可撤销
准用意思表示瑕疵或程序性规范之违反的撤销制度来进行救济,以维护利益平衡。在未撤销前仍认定该担保协议有效,以维护交易之便利;设立撤销权,以维护公司治理之利益,同时设定撤销权的除斥期间,以限制公司撤销权的滥用,并以维护交易稳定。
总结
综上,对于法律明确规范的公司治理中的限制,其效力应当优先。随着经济的发展,包括上市公司在内的各种公司主体越来越多,其规模也越来越大。对于公司治理的维护应当予以肯定,但此种维护,应当亦可以考虑各种公司性质之不同而在具体规范中体现出差别,进而更好地平衡公司治理所涉及之利益与涉及公司的交易便利之间的利益。
参考文献:
[1]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2008:171-547.
[2]梅迪库斯.德国民法总论[M].北京:法律出版社,2006:729.[责任编辑 陈丽敏]