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摘要：从国际社会负面清单出发，分析各阶段负面清单核心要素，结合我国自贸区2013年到2015年负面清单的实际情况，对负面清单引入设立、修改完善和扩大适用动态分析，认为负面清单实质上是协调人的生存与发展权益，体现国家平衡安全和发展利益的义务规则。
关键词：负面清单；安全利益；发展利益；义务规则
中图分类号：D996.4 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）14-0005-04
作者简介：高远飞（1985-），男，西安人，中共中央党校政法部，2015级法学理论博士生，西安财经学院讲师。
“2013年9月30日上海公布了《自由贸易区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》（简称负面清单2013），2014年6月30日上海又公布了《自由贸易区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2014年修订）》（简称负面清单2014），2015年4月8日国务院公布了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（简称负面清单2015）”，负面清单引起了专家和研究者的广泛热议，但大多集中在负面清单管理模式研究，本文试从负面清单不同阶段动态分析其形式和实质，旨在探求负面清单的法理根据。
一、负面清单历史沿革
（一）负面清单产生与发展
1.雏形期：“例外情况”。“负面清单”源于德意志同盟国之间的关税协议，其模式可称为“负面清单”的雏形。“1834年，为了消除贸易壁垒，以普鲁士为首的邦国之间结成了德意志关税同盟。各同盟国之间就关税问题进行了谈判，终于达成了涉及‘例外情况’的关税协定。”[1]“其成员国订立的共同贸易条约中规定‘统一开放所有进口市场、取消所有进口限制，除非列明不开放和不取消’，这是负面清单概念最早的表述。[2]关税同盟本质在于减免关税，以推进贸易自由，缓解各国国库空虚和财政赤字。但从“除非列明不开放和不取消”的表述中推断，这种“例外情况”应是同盟国共同达成的不符合关税同盟消除贸易壁垒规则的特殊条款。史料也可证实：“一些商品如盐和纸牌等继续保持国家垄断；啤酒、葡萄酒、烧酒和烟草等消费品各邦仍有权征收较高的关税”[3]，这至少可以说明“例外情况”是同盟国以“列明不开放和不取消”条款排除或限制性规则保护特殊商品“垄断合法化”和“征收高关税的权利”。
2.形成期：“概括否定列举”。“当今各国学者和政策制定者所谓的“负面清单”概念，确是来源于美国与法国二战之后签订的《友好通商航行条约》。”[2]“为了保留一定的政策实施空间，在《友好通商航行条约》中还规定了一些保留条款，也叫作有关国民待遇和最惠国待遇义务不符的措施（non-conforming measure）。”[2]1953年美国、日本签订了友好通商航海条约，这是“负面清单”的进一步发展。该条约第7条规定：“缔约方应当给予另一方的国民或企业国民待遇，以在其境内从事商贸、工业、金融和其他商业活动，但是公共事业、造船、空运、水运、银行等行业除外。”[1]资料显示“负面清单”最初表现为国家间签订国际条约的“保留条款”或“概括否定列举条款”，从“知识产权、人权、国民待遇、最惠国待遇”到“公共事业、运输及银行业安全”等限制或禁止规定。
3.发展期：“限制行业清单”。1986年3月11日美国和埃及签订了双边投资协定（简称BIT），“在美国签订的第一个BIT的附件中以文字描述形式列举了双方保留采取限制措施权利的行业清单”。[2]在美国总统递交与埃及投资协议的信息中，美埃条约表述为：“对外国投资来说，双边投资协定模板给予了更好的国民待遇或最惠国待遇，（它）满足了各方“例外”，让其单独列为附件。这些例外保护了国家可控利益，且对美国来说，按照国家法或联邦法适当降低了国民待遇相关（行业），如航空运输、海运、银行业、电信业、能源和电力生产、保险业和源于国民待遇和最惠国待遇的不动产所有权。”[4]在美埃关于互惠鼓励和保护投资协议中，“附件”——根据第二条第三段，各方在下列部门保留限制和维持限制：1）美方：航空运输业、海（河）运业、银行业、保险业、政府担保（保险）和抵押贷款项目、能源和电力产业、使用土地和自然资源、报关行业、不动产所有权、广播和电视播放、电话（报）服务、海运集装箱服务、卫星传播。2）埃方：航空和海上运输、海事代理、陆运（非旅游）、邮递业、电信业、电报服务和其他国家垄断的公共服务业、银行业和保险业；商业行为诸如：分销、批发、零售、进出口行为；商业代理和经纪行业；不动产所有权、土地使用、自然资源、国家贷款、广播、电视和报纸杂志的出版业。[5]
4.成熟期：“体系化限制行业清单”。当前大多国际投资协定（简称IIA）和美国自由贸易协定（简称FTA）都采用了“负面清单”模式，表现为“体系化”限制行业清单：1）“内容层级化”：从一般行业到金融业分为三类：一是服务和投资允许保留现有限制措施；二是除维持现有保留措施外，还保留相关行业限制措施的制定和修订权；三是金融业的不符措施。“美国的负面清单一般包含三个附件：第一个附件是第一类负面清单，第二个附件是第二类负面清单。”[6]“第三个附件是将金融服务的不符措施单独列出。”[6]2）“分类多样化”：“美国在负面清单上不符措施的设计上形式多样，措辞灵活。以金融业为例，共涉及七种不符措施：绝对禁止、比例限制、岗位限制、区域限制、市场准入、政府优惠、其他特殊规定。”[6]
（二）负面清单特点
1.法律义务规则为主要形式。1）以法律规则出现。从德意志关税同盟关税协议中“除非列明不开放和不取消”的“例外情况”到通商航行条约中“但是公共事业、造船、空运、水运、银行等行业除外”的“概括否定列举”，再到双边投资协定附件中美国和埃及所列“限制行业清单”，最后到国际投资协定和自由贸易协定的“体系化限制清单”，都以国际条约保留条款或保留权利条款与附件形式结合表述，即采用特定法律规则对“负面清单”进行阐述，说明它实质上是一种法律规则。2）以义务规则为主。首先，在德意志关税同盟关税协议中“除非列明不开放和不取消”的“例外情况”，即他国“不得”要求任一同盟国对“不开放和不取消”的商品适用关税同盟减免税条款。其次，在通商航行条约中“但是公共事业、造船、空运、水运、银行等行业除外”的“概括否定列举”，即他国“不得”要求缔约国对“概括否定列举”行业适用通商航行条约的国民待遇或最惠国待遇。再次，在美埃双边投资协定“附件”中保留权利条款与美埃所列的“限制行业清单”，即他国“不得”要求缔约国对“保留权利列举行业”适用通商航行条约的国民待遇或最惠国待遇。最后，在国际投资协定和自由贸易协定的“体系化限制行业清单”，即他国“不得”要求缔约国对“保留不同权利列举的不同行业”适用国民待遇或最惠国待遇。总体来说，各国必须遵守国际条约负面清单的义务，不得进入特定商品、服务以及行（产）业从事经营活动。
关键词：负面清单；安全利益；发展利益；义务规则
中图分类号：D996.4 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）14-0005-04
作者简介：高远飞（1985-），男，西安人，中共中央党校政法部，2015级法学理论博士生，西安财经学院讲师。
“2013年9月30日上海公布了《自由贸易区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》（简称负面清单2013），2014年6月30日上海又公布了《自由贸易区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2014年修订）》（简称负面清单2014），2015年4月8日国务院公布了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（简称负面清单2015）”，负面清单引起了专家和研究者的广泛热议，但大多集中在负面清单管理模式研究，本文试从负面清单不同阶段动态分析其形式和实质，旨在探求负面清单的法理根据。
一、负面清单历史沿革
（一）负面清单产生与发展
1.雏形期：“例外情况”。“负面清单”源于德意志同盟国之间的关税协议，其模式可称为“负面清单”的雏形。“1834年，为了消除贸易壁垒，以普鲁士为首的邦国之间结成了德意志关税同盟。各同盟国之间就关税问题进行了谈判，终于达成了涉及‘例外情况’的关税协定。”[1]“其成员国订立的共同贸易条约中规定‘统一开放所有进口市场、取消所有进口限制，除非列明不开放和不取消’，这是负面清单概念最早的表述。[2]关税同盟本质在于减免关税，以推进贸易自由，缓解各国国库空虚和财政赤字。但从“除非列明不开放和不取消”的表述中推断，这种“例外情况”应是同盟国共同达成的不符合关税同盟消除贸易壁垒规则的特殊条款。史料也可证实：“一些商品如盐和纸牌等继续保持国家垄断；啤酒、葡萄酒、烧酒和烟草等消费品各邦仍有权征收较高的关税”[3]，这至少可以说明“例外情况”是同盟国以“列明不开放和不取消”条款排除或限制性规则保护特殊商品“垄断合法化”和“征收高关税的权利”。
2.形成期：“概括否定列举”。“当今各国学者和政策制定者所谓的“负面清单”概念，确是来源于美国与法国二战之后签订的《友好通商航行条约》。”[2]“为了保留一定的政策实施空间，在《友好通商航行条约》中还规定了一些保留条款，也叫作有关国民待遇和最惠国待遇义务不符的措施（non-conforming measure）。”[2]1953年美国、日本签订了友好通商航海条约，这是“负面清单”的进一步发展。该条约第7条规定：“缔约方应当给予另一方的国民或企业国民待遇，以在其境内从事商贸、工业、金融和其他商业活动，但是公共事业、造船、空运、水运、银行等行业除外。”[1]资料显示“负面清单”最初表现为国家间签订国际条约的“保留条款”或“概括否定列举条款”，从“知识产权、人权、国民待遇、最惠国待遇”到“公共事业、运输及银行业安全”等限制或禁止规定。
3.发展期：“限制行业清单”。1986年3月11日美国和埃及签订了双边投资协定（简称BIT），“在美国签订的第一个BIT的附件中以文字描述形式列举了双方保留采取限制措施权利的行业清单”。[2]在美国总统递交与埃及投资协议的信息中，美埃条约表述为：“对外国投资来说，双边投资协定模板给予了更好的国民待遇或最惠国待遇，（它）满足了各方“例外”，让其单独列为附件。这些例外保护了国家可控利益，且对美国来说，按照国家法或联邦法适当降低了国民待遇相关（行业），如航空运输、海运、银行业、电信业、能源和电力生产、保险业和源于国民待遇和最惠国待遇的不动产所有权。”[4]在美埃关于互惠鼓励和保护投资协议中，“附件”——根据第二条第三段，各方在下列部门保留限制和维持限制：1）美方：航空运输业、海（河）运业、银行业、保险业、政府担保（保险）和抵押贷款项目、能源和电力产业、使用土地和自然资源、报关行业、不动产所有权、广播和电视播放、电话（报）服务、海运集装箱服务、卫星传播。2）埃方：航空和海上运输、海事代理、陆运（非旅游）、邮递业、电信业、电报服务和其他国家垄断的公共服务业、银行业和保险业；商业行为诸如：分销、批发、零售、进出口行为；商业代理和经纪行业；不动产所有权、土地使用、自然资源、国家贷款、广播、电视和报纸杂志的出版业。[5]
4.成熟期：“体系化限制行业清单”。当前大多国际投资协定（简称IIA）和美国自由贸易协定（简称FTA）都采用了“负面清单”模式，表现为“体系化”限制行业清单：1）“内容层级化”：从一般行业到金融业分为三类：一是服务和投资允许保留现有限制措施；二是除维持现有保留措施外，还保留相关行业限制措施的制定和修订权；三是金融业的不符措施。“美国的负面清单一般包含三个附件：第一个附件是第一类负面清单，第二个附件是第二类负面清单。”[6]“第三个附件是将金融服务的不符措施单独列出。”[6]2）“分类多样化”：“美国在负面清单上不符措施的设计上形式多样，措辞灵活。以金融业为例，共涉及七种不符措施：绝对禁止、比例限制、岗位限制、区域限制、市场准入、政府优惠、其他特殊规定。”[6]
（二）负面清单特点
1.法律义务规则为主要形式。1）以法律规则出现。从德意志关税同盟关税协议中“除非列明不开放和不取消”的“例外情况”到通商航行条约中“但是公共事业、造船、空运、水运、银行等行业除外”的“概括否定列举”，再到双边投资协定附件中美国和埃及所列“限制行业清单”，最后到国际投资协定和自由贸易协定的“体系化限制清单”，都以国际条约保留条款或保留权利条款与附件形式结合表述，即采用特定法律规则对“负面清单”进行阐述，说明它实质上是一种法律规则。2）以义务规则为主。首先，在德意志关税同盟关税协议中“除非列明不开放和不取消”的“例外情况”，即他国“不得”要求任一同盟国对“不开放和不取消”的商品适用关税同盟减免税条款。其次，在通商航行条约中“但是公共事业、造船、空运、水运、银行等行业除外”的“概括否定列举”，即他国“不得”要求缔约国对“概括否定列举”行业适用通商航行条约的国民待遇或最惠国待遇。再次，在美埃双边投资协定“附件”中保留权利条款与美埃所列的“限制行业清单”，即他国“不得”要求缔约国对“保留权利列举行业”适用通商航行条约的国民待遇或最惠国待遇。最后，在国际投资协定和自由贸易协定的“体系化限制行业清单”，即他国“不得”要求缔约国对“保留不同权利列举的不同行业”适用国民待遇或最惠国待遇。总体来说，各国必须遵守国际条约负面清单的义务，不得进入特定商品、服务以及行（产）业从事经营活动。