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摘要现行刑法实施以来，由于瀆职侵权检察的管辖范围作了重大调整，使渎职侵权检察部门的工件重心转向一个全新的领域——国家机关工作人员的渎职、侵权犯罪。本文主要就渎职类案件查处的现状的原因分析以及相关对策进行了论述。
关键词渎职案件查处定罪处罚
作者简介：刘秋华，上海市浦东新区人民检察院。
中图分类号：D918文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)05-124-02
把渎职侵权检察部门的有限资源进行合理配置，集中对国家机关工作人员依法行政行为进行监督，无疑是我国依法治国方略实施的重要步骤。经过五年的实践，渎职侵权检察业务有了一定发展，但与国家和人民的期望有距离，与经济发展和社会需求还不相适应。这其中既有法律上的原因，也有社会各职能部门支持、认可上的原因，更有适用法律的各职能部门在理解、认识上的原因。笔者结合我市渎检部门的查案现状及本区的司法实践作个分析，以便于我们针对渎职检察业务发展的现状作出系统的分析，来思考渎检业务今后的发展。
一、原因
刑法第九章将原刑法第八章中渎职类的五条规定扩充为二十三条三十三个罪名，主体涉及到各个国家机关及行政职能部门。由于立法上、司法解释上、以及各类机关各职能部门认识上的诸多因素，致使渎职类案件的查处尚未达到立法的初衷，具体原因是：
(一)法典上的原因
1．定罪归类不尽合理。现行刑法采用罪刑法定原则，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。而刑法中涉及的33个渎职罪名中，有2个大类31个具体罪名，用来包容所有渎职罪名，不尽合理。一是这31个具体罪名其构成要素都是法定的。而司法实践中，有些渎职行为并不包含在内，如：法律只规定了徇私舞弊办理出口退税的构成要素，那么徇私舞弊违法办理退税的行为应如何追究没有明确规定。此外，可就近考虑的只有两个类罪名。而有时类罪名也不能包含。二是在31个具体罪名中新增罪名21个，有的在罪名的设置上，不是很科学。如：商检部门同动植物检验部门同属一个职能部门，只是检验的对象不同，前者是商品，后者是动植物，却各自定了徇私舞弊和失职两罪，具有罪名重复。三是有些罪名在司法实践中难以操作。
2．定罪处罚不平衡。现行刑法的刑罚原则是罪刑相适应，即重罪重罚，轻罪轻罚。现行刑法中第九章中的33个罪种中只有第399条所规定的两个罪种属牵连犯是从一重处。而其他31个罪种的条款则无此规定。因此，在司法实践中，其他罪种涉及到徇私的标的可用金额计算并达到应追究刑事责任时，则可适用数罪并罚。而第399条的徇私枉法和民事、行政枉法裁判罪其执法主体是公安人员或司法人员，在执法中因徇私利而滥用职权，对国家和公共利益造成的危害更大，理应受到严厉地处罚。由于法律的明确规定，只能从一重处，事实上比数罪并罚的处罚轻。
3．定罪主体不明确。根据刑法罪刑法定原则，犯罪构成的诸要素都应符合法律规定。现行刑法第九章中有诸个罪种的主体规定与实际操作主体不相吻合。如在技术质量监督、卫生防疫、珍贵文物保护等领域，负有管理责任职能的部门，具有主体资格却不从事具体业务，而从事一线业务的人员却不具备国家机关工作人员的主体资格，造成司法实践中难以操作。
由于上述原因，致使职能部门在操作中难以把握，在进行法律监督的执行中，往往显得依据不够充分，难以服众。影响了线索的查处。显然，此类问题已引起全国人大常委会的重视，现通过的关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的立法解释已使部分问题得到解决。
（二）司法实践中的原因
现行刑法实施后,于1999年12月30日会同公安部、国土资源部等九家职能机关联合印发《关于在查办渎职案件中加强协调配合建立案件移送制度的意见》的通知，以后又于2000年5月全国第六次渎职侵权检察工作会议上，作出了《最高人民检察院关于加强渎职侵权检察工作的决定》，要求各职能机关在发现、查处渎职类案件、线索时相互配合，但在司法实践中，由于种种原因，其有效实施受到限制。
1．各职能机关认识不一致。执法部门之间对渎职类案件在定性、定罪、处罚方面认识的不一致。这里有客观方面的原因，更有主观方面的因素。客观上,法典本身及司法解释的不严密，不统一，也有法典与行政法规之间的冲突，造成认识上的不一致。主观方面的因素则是多方面的，这有制约和被制约的因素，也有从本机关利益角度考虑的原因，致使有些案件因职能机关本身的因素，未行使管辖职能。如本市立案的数起职能机关人员枉法、舞弊类案件，由于认识的不一致，税务机关不行使稽查职能致使偷税案不能认定，其他机关同样不行使职能致使原案的违法事实不能认定，导致放纵行为的责任也无法认定，最后有的以受贿处罚，有的撤案，却没人受到渎职责任的刑事追究。
2．各职能部门认识不一致。检察机关内部各职能部门之间对渎职类案件在定性、定罪、处罚方面认识的不一致。一是高检院与市院在司法解释方面的不承继、不统一，致使各职能部门对依据认识不一。如有的依据的标准是本市的“意见”，有的依据的是高检院的立案标准，就此产生了差异。二是渎职类犯罪涉及的领域新、行政法规多，各行政执法环节、要素复杂，难以掌握。如税务机关在增值税发票购买程序中的“两次稽核”，即对发票使用人第一次使用增值税发票的真实性、合法性进行稽查。真实、合法的企业才能进入合法购买的程序。那么，在“两次稽核”中，对稽查出有违法行为的企业，通过舞弊的行为，使其通过审查，获得了购买增值税发票的资格，用增值税发票进行犯罪。稽查人员的这种行为是利用职务之便，还是滥用职权？如果对其内涵不掌握，就很难予以把握。因此，影响了渎职责任的追究。
3．社会各管理部门与检察机关认识上不一致。一是由于渎职类犯罪在行为特征方面不同于其他经济类的职务犯罪，特别是有的案件没有中饱私囊的行为特征，便成为逃避刑事责任的最好借口。二是有的行政部门领导对行政法规与刑事法规的临界点不掌握，总认为只需行政法规调整，难以接受刑事法规调整。三是评先创优实行“一票否决”。发生了刑事案件就不能参加文明单位、先进的评比，就会影响管理部门的自身利益，影响单位负责人的政绩，致使有些发案单位在支持、配合上不积极，影响了案件的查处。
二、对策与思考
综上原因，可见影响渎职类案件查处的因素是多方面的。要使渎职侵权检察工作健康发展，服从、服务于党和国家工作大局，适应依法治国、政治体制建设和经济发展的需要，就必须针对上述原因采取相应对策。为此，我们要进行深入细致地研究和思考。
（一）规范依据
综上分析我们清楚地看到：影响渎职类案件查处的主要因素之一，就是定罪、量刑的依据不统一。由于法典本身的缺陷及两家职能机关的司法解释没有形成统一的依据等原因，致使操作部门在实践中，存在着较大的差异。因此，完善法律、规范司法解释，统一执法依据尤为重要。首先要随着形势的发展对刑法第九章的条款进行科学的评估、归类和调整，使之更科学、更包涵、更具有实践性和操作性、更适应社会的政治、经济发展。通过刑事法律的调整保障国家机关及履行政府职能的部门依法行政。其次，在现行情况下，最高人民法院和最高人民检察院对所作出的司法解释进行梳理，进行科学地论证和评估，统一标准、平衡冲突，使两家的司法解释真正成为刑法典的补充，成为全国司法机关处罚渎职类犯罪的依据。再次，地方司法部门根据刑法典和两高的司法解释，结合本地区的政治、经济发展现状梳理本地区的规定，使立法机关的意志在本地区得以全面的实现。统一本地区的司法机关的执法思想、执法依据、执法行为，从规范依据方面保障依法行政，防止渎职类犯罪的产生。
（二）统一认识
综上分析我们清楚地看到：影响渎职类案件查处的主要因素之二，就是各职能机关、部门对查处渎职类犯罪的认识不一。高检院《关于在查办渎职案件中加强协调配合建立案件移送制度的意见》没有得到真正地落实。有关部门对渎职类犯罪的危害性认识不足。总以为是工作缺乏经验、工作责任心不强，或者说是好心办错事、全当缴学费等，有的甚至因为部门的利益，或者部门的荣誉，不惜包容、姑息养奸，酿成大祸。岂不知，渎职类犯罪侵犯的是公共权利，危害的是公共利益，它扰乱的是执政党的基础、人民民主专政的根基，切不可掉以轻心。因此，要使渎职侵权检察工作成为我国依法行政的保障，就在于规范执法标准的前提下，形成全社会的共识。对亵渎公共权力的行为决不姑息，对不依法、违法、玩弄法律者坚决予以查处，使高检院《关于在查办渎职案件中加强协调配合建立案件移送制度的意见》得以真正实施，并在各职能机关建立各司其职、相互配合机制，形成发现、配合、协作、查处渎职侵权案件的社会网络体系。
（三）提高素质
影响渎职侵权案件查处的诸多因素中，提高检察队伍业务的素质尤为重要，特别是渎检队伍的自身素质。渎职类犯罪的行为都是各职能机关以及履行政府职能的部门违反国家法律法规的行为。在这些机关中，既有司法机关，又有行政执法机关，还有各类管理机关或部门。各个机关又都执行着国家的法律、法规、规定，同时，各个机关都有着各自执法或管理的程序。对这些包罗万象的司法、行政类的实体、程序规定的熟悉、掌握是认识渎职类罪案的前提。因此，我们要通过各类培训，强化对各类法律、法规的掌握和熟悉，拓宽知识面，从而提高认识渎职类罪案的能力。要善于总结分析、提炼办案中的成功之法、失败之因以及类案的形成规律。从实践中提炼理论，探索、掌握渎职侵权类案件形成的规律，以便于研究查处对策，从而进一步指导实践。通过提高我们的业务素质，使我们检察队伍无论是渎职侦查，还是侦查监督或公诉检察都成为查处渎职类犯罪的专家，只有这样才能不断开拓渎检查案工作的新局面。
关键词渎职案件查处定罪处罚
作者简介：刘秋华，上海市浦东新区人民检察院。
中图分类号：D918文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)05-124-02
把渎职侵权检察部门的有限资源进行合理配置，集中对国家机关工作人员依法行政行为进行监督，无疑是我国依法治国方略实施的重要步骤。经过五年的实践，渎职侵权检察业务有了一定发展，但与国家和人民的期望有距离，与经济发展和社会需求还不相适应。这其中既有法律上的原因，也有社会各职能部门支持、认可上的原因，更有适用法律的各职能部门在理解、认识上的原因。笔者结合我市渎检部门的查案现状及本区的司法实践作个分析，以便于我们针对渎职检察业务发展的现状作出系统的分析，来思考渎检业务今后的发展。
一、原因
刑法第九章将原刑法第八章中渎职类的五条规定扩充为二十三条三十三个罪名，主体涉及到各个国家机关及行政职能部门。由于立法上、司法解释上、以及各类机关各职能部门认识上的诸多因素，致使渎职类案件的查处尚未达到立法的初衷，具体原因是：
(一)法典上的原因
1．定罪归类不尽合理。现行刑法采用罪刑法定原则，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。而刑法中涉及的33个渎职罪名中，有2个大类31个具体罪名，用来包容所有渎职罪名，不尽合理。一是这31个具体罪名其构成要素都是法定的。而司法实践中，有些渎职行为并不包含在内，如：法律只规定了徇私舞弊办理出口退税的构成要素，那么徇私舞弊违法办理退税的行为应如何追究没有明确规定。此外，可就近考虑的只有两个类罪名。而有时类罪名也不能包含。二是在31个具体罪名中新增罪名21个，有的在罪名的设置上，不是很科学。如：商检部门同动植物检验部门同属一个职能部门，只是检验的对象不同，前者是商品，后者是动植物，却各自定了徇私舞弊和失职两罪，具有罪名重复。三是有些罪名在司法实践中难以操作。
2．定罪处罚不平衡。现行刑法的刑罚原则是罪刑相适应，即重罪重罚，轻罪轻罚。现行刑法中第九章中的33个罪种中只有第399条所规定的两个罪种属牵连犯是从一重处。而其他31个罪种的条款则无此规定。因此，在司法实践中，其他罪种涉及到徇私的标的可用金额计算并达到应追究刑事责任时，则可适用数罪并罚。而第399条的徇私枉法和民事、行政枉法裁判罪其执法主体是公安人员或司法人员，在执法中因徇私利而滥用职权，对国家和公共利益造成的危害更大，理应受到严厉地处罚。由于法律的明确规定，只能从一重处，事实上比数罪并罚的处罚轻。
3．定罪主体不明确。根据刑法罪刑法定原则，犯罪构成的诸要素都应符合法律规定。现行刑法第九章中有诸个罪种的主体规定与实际操作主体不相吻合。如在技术质量监督、卫生防疫、珍贵文物保护等领域，负有管理责任职能的部门，具有主体资格却不从事具体业务，而从事一线业务的人员却不具备国家机关工作人员的主体资格，造成司法实践中难以操作。
由于上述原因，致使职能部门在操作中难以把握，在进行法律监督的执行中，往往显得依据不够充分，难以服众。影响了线索的查处。显然，此类问题已引起全国人大常委会的重视，现通过的关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的立法解释已使部分问题得到解决。
（二）司法实践中的原因
现行刑法实施后,于1999年12月30日会同公安部、国土资源部等九家职能机关联合印发《关于在查办渎职案件中加强协调配合建立案件移送制度的意见》的通知，以后又于2000年5月全国第六次渎职侵权检察工作会议上，作出了《最高人民检察院关于加强渎职侵权检察工作的决定》，要求各职能机关在发现、查处渎职类案件、线索时相互配合，但在司法实践中，由于种种原因，其有效实施受到限制。
1．各职能机关认识不一致。执法部门之间对渎职类案件在定性、定罪、处罚方面认识的不一致。这里有客观方面的原因，更有主观方面的因素。客观上,法典本身及司法解释的不严密，不统一，也有法典与行政法规之间的冲突，造成认识上的不一致。主观方面的因素则是多方面的，这有制约和被制约的因素，也有从本机关利益角度考虑的原因，致使有些案件因职能机关本身的因素，未行使管辖职能。如本市立案的数起职能机关人员枉法、舞弊类案件，由于认识的不一致，税务机关不行使稽查职能致使偷税案不能认定，其他机关同样不行使职能致使原案的违法事实不能认定，导致放纵行为的责任也无法认定，最后有的以受贿处罚，有的撤案，却没人受到渎职责任的刑事追究。
2．各职能部门认识不一致。检察机关内部各职能部门之间对渎职类案件在定性、定罪、处罚方面认识的不一致。一是高检院与市院在司法解释方面的不承继、不统一，致使各职能部门对依据认识不一。如有的依据的标准是本市的“意见”，有的依据的是高检院的立案标准，就此产生了差异。二是渎职类犯罪涉及的领域新、行政法规多，各行政执法环节、要素复杂，难以掌握。如税务机关在增值税发票购买程序中的“两次稽核”，即对发票使用人第一次使用增值税发票的真实性、合法性进行稽查。真实、合法的企业才能进入合法购买的程序。那么，在“两次稽核”中，对稽查出有违法行为的企业，通过舞弊的行为，使其通过审查，获得了购买增值税发票的资格，用增值税发票进行犯罪。稽查人员的这种行为是利用职务之便，还是滥用职权？如果对其内涵不掌握，就很难予以把握。因此，影响了渎职责任的追究。
3．社会各管理部门与检察机关认识上不一致。一是由于渎职类犯罪在行为特征方面不同于其他经济类的职务犯罪，特别是有的案件没有中饱私囊的行为特征，便成为逃避刑事责任的最好借口。二是有的行政部门领导对行政法规与刑事法规的临界点不掌握，总认为只需行政法规调整，难以接受刑事法规调整。三是评先创优实行“一票否决”。发生了刑事案件就不能参加文明单位、先进的评比，就会影响管理部门的自身利益，影响单位负责人的政绩，致使有些发案单位在支持、配合上不积极，影响了案件的查处。
二、对策与思考
综上原因，可见影响渎职类案件查处的因素是多方面的。要使渎职侵权检察工作健康发展，服从、服务于党和国家工作大局，适应依法治国、政治体制建设和经济发展的需要，就必须针对上述原因采取相应对策。为此，我们要进行深入细致地研究和思考。
（一）规范依据
综上分析我们清楚地看到：影响渎职类案件查处的主要因素之一，就是定罪、量刑的依据不统一。由于法典本身的缺陷及两家职能机关的司法解释没有形成统一的依据等原因，致使操作部门在实践中，存在着较大的差异。因此，完善法律、规范司法解释，统一执法依据尤为重要。首先要随着形势的发展对刑法第九章的条款进行科学的评估、归类和调整，使之更科学、更包涵、更具有实践性和操作性、更适应社会的政治、经济发展。通过刑事法律的调整保障国家机关及履行政府职能的部门依法行政。其次，在现行情况下，最高人民法院和最高人民检察院对所作出的司法解释进行梳理，进行科学地论证和评估，统一标准、平衡冲突，使两家的司法解释真正成为刑法典的补充，成为全国司法机关处罚渎职类犯罪的依据。再次，地方司法部门根据刑法典和两高的司法解释，结合本地区的政治、经济发展现状梳理本地区的规定，使立法机关的意志在本地区得以全面的实现。统一本地区的司法机关的执法思想、执法依据、执法行为，从规范依据方面保障依法行政，防止渎职类犯罪的产生。
（二）统一认识
综上分析我们清楚地看到：影响渎职类案件查处的主要因素之二，就是各职能机关、部门对查处渎职类犯罪的认识不一。高检院《关于在查办渎职案件中加强协调配合建立案件移送制度的意见》没有得到真正地落实。有关部门对渎职类犯罪的危害性认识不足。总以为是工作缺乏经验、工作责任心不强，或者说是好心办错事、全当缴学费等，有的甚至因为部门的利益，或者部门的荣誉，不惜包容、姑息养奸，酿成大祸。岂不知，渎职类犯罪侵犯的是公共权利，危害的是公共利益，它扰乱的是执政党的基础、人民民主专政的根基，切不可掉以轻心。因此，要使渎职侵权检察工作成为我国依法行政的保障，就在于规范执法标准的前提下，形成全社会的共识。对亵渎公共权力的行为决不姑息，对不依法、违法、玩弄法律者坚决予以查处，使高检院《关于在查办渎职案件中加强协调配合建立案件移送制度的意见》得以真正实施，并在各职能机关建立各司其职、相互配合机制，形成发现、配合、协作、查处渎职侵权案件的社会网络体系。
（三）提高素质
影响渎职侵权案件查处的诸多因素中，提高检察队伍业务的素质尤为重要，特别是渎检队伍的自身素质。渎职类犯罪的行为都是各职能机关以及履行政府职能的部门违反国家法律法规的行为。在这些机关中，既有司法机关，又有行政执法机关，还有各类管理机关或部门。各个机关又都执行着国家的法律、法规、规定，同时，各个机关都有着各自执法或管理的程序。对这些包罗万象的司法、行政类的实体、程序规定的熟悉、掌握是认识渎职类罪案的前提。因此，我们要通过各类培训，强化对各类法律、法规的掌握和熟悉，拓宽知识面，从而提高认识渎职类罪案的能力。要善于总结分析、提炼办案中的成功之法、失败之因以及类案的形成规律。从实践中提炼理论，探索、掌握渎职侵权类案件形成的规律，以便于研究查处对策，从而进一步指导实践。通过提高我们的业务素质，使我们检察队伍无论是渎职侦查，还是侦查监督或公诉检察都成为查处渎职类犯罪的专家，只有这样才能不断开拓渎检查案工作的新局面。