刍议夫妻忠诚协议的法律效力

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  摘 要 笔者在阐释评析忠诚协议法律效力三种观点的基础上,认为宜在总体上将忠诚协议视为一种附生效条件的双方民事行为,并进一步根据不同类型具体分析。最后,针对有些学者因具体规则欠缺而否认忠诚协议效力的观点提出了质疑,并提出了具体的完善建议。
  关键词 忠诚协议 法律效力 附生效条件的双方民事行为
  一、夫妻忠诚协议的一般问题
  忠诚协议是指以防范不忠行为,保护婚姻关系为取向,由夫妻双方订立,约定在婚姻关系存续期间,一旦夫妻一方出现婚外性行为等违反夫妻间忠实等义务的情形时,则过错方需对无过错方进行财产性或非财产性的给付或对夫妻共同财产按约定进行分配的一种书面协议。在笔者看来,学界将这样一类协议取名为忠诚协议,其形象性多于科学性,更多意义上是对该类协议订立目的的一种反映。
  主要类型有:(1)从约定条件看,可分为约定不准离婚、约定不准夜不归宿、约定不准婚外性行为。(2)从效果或者后果看,可分为给付型忠诚协议和处分型忠诚协议。给付型忠诚协议是指约定如一方出现不忠事实则对另一方进行给付。这里又可进一步细化为单一型忠诚协议和复合型忠诚协议。单一型忠诚协议是指协议约定的给付单一,或只涉及财产,或涉及非财产事项。复合型忠诚协议是指协议内容包括财产和非财产多种事项在内。处分型忠诚协议是指约定如一方出现不忠事实将放弃全部或部分夫妻共同财产,由于夫妻财产制是一种共有制,故事实上是对财产所有权的一种处分。
  二、夫妻忠诚协议效力的观点综述
  目前学界有三种观点:有效说、效力待定说、无效说。
  有效说的理由如下:(1)从私法精神这一宏观层面看,忠诚协议符合私法自治原则,应定性为双方民事行为,受民法通则和婚姻法调整,在违约责任约定部分参照合同法。由于忠诚协议符合民法通则第55条的三个要件而为民事法律行为;(2)具体到法律层面,婚姻法第4条规定,夫妻应当互相忠实。忠诚协议是当事人对该原则发挥主动性、积极性以及创造性的产物,即便该规定是一种倡导性的规定,忠诚义务是一种道德义务,但并不妨碍当事人通过合意将其上升为法律义务。(3)在价值实现上,婚姻最本质的要求即相互保持忠诚,忠诚协议有利于维护婚姻关系,改善社会风气,以和谐婚姻为价值追求。但是,有效说将婚姻本质即契约作为理论基础,忠诚协议是对婚姻契约的一个具化,認为不准有不忠行为是义务亦是对方的权利,给付或夫妻共同财产的按约定分配是违约责任。这一点成为持异见者力斥的重点。其理由是:一是关于婚姻本质的理论观点多种多样,固执地以契约论作为基础有失偏颇;二是忠诚协议相当于互以人身为标的物,反对者认为契约自由不适用于人身领域。
  无效说的理由是:(1)忠诚协议约定内容是道德义务并非法律义务,不应由法律调整;(2)忠诚协议限制婚姻一方性自由,有侵犯人身自由权之嫌,还可能会限制婚姻自由;(3)该协议有可能存在强迫情形,意思表示并不真实;(4)一旦认定该协议有效,婚姻将会变得不纯粹,沦为敛财工具;(5)不忠行为侵犯的是夫妻一方的配偶权,属侵权行为,应属侵权行为法调整。忠诚协议是一种事先约定的损害赔偿协议,不符合损害填补原则。
  效力待定说认为忠诚协议是一种附生效条件,又称附延缓条件的民事法律行为。
  就上述三种观点,笔者更倾向于支持效力待定说,反对无效说,而就有效说,笔者认为其并不完全适合。下面笔者就无效说提出几点质疑:(1)认为忠诚义务是道德义务,所以不能被法律调整的论断。婚姻关系属私法领域,私法自治原则要求,法无明文禁止即允许。只要没有违背法律规定和社会公共利益,当事人完全可以通过合意将道德义务上升为相对方间的法律义务,而忠诚协议不仅不违反,反而是完全符合法律的倡导性规定的精神。况且,如果按照效力待定说,违反忠诚义务仅仅是民事法律行为生效条件,而并非为对方设定的义务;(2)认为忠诚协议有侵犯人身自由、隐私权以及婚姻自由之嫌。其中,认为侵犯其与其他异性的性自由,这实在是一种非常极端且荒谬的自由主义论断。至于隐私权,我们完全可以通过具体规则规定侵犯隐私权获得的证据不被采纳,从而杜绝侵犯隐私权的搜集方式。对方也可因此提起侵权之诉来保护自己的权益。(3)反对说担心意思表示不真实。这作为反对忠诚协议的理由实在牵强。我们承认在一定情况下对方并不完全自愿,但所谓导致无效的胁迫需要达到一定程度,即对方要以侵害一方或其家人人身或财产相威胁。即便有证据证明确实存在强迫,自然可以按照民法通则认定这一类无效。(4)需要明确的是,夫妻双方郑重宣告,在一般情况下,均是为了可以相伴一生,没有谁愿意整日去搜集对方出轨的证据。绝大多数可以说都是不愿相信却偶然地、被迫地发现。所以那些认为婚姻会因此成为追逐金钱利益的游戏这种观点实在是夸大其词,将形势估计得过分严重;(5)配偶权的侵犯当然可以由侵权法调整,尽管配偶权尚存争议,无论如何,这并不意味着个人不能订立以配偶权被侵犯为条件的财产约定。
  三、夫妻忠诚协议效力之我见
  忠诚协议的效力一定程度上取决于理解的角度,如果将关于忠诚一类的约定理解为生效条件而不是合同内容,这样,忠诚协议就并不是设立一个人身义务,而仅仅是一个附生效条件的典型财产合意。当然,尽管忠诚协议的法律效力从总体上应当理解为附生效条件的民事行为,但还是需要区别不同情形进行更为具体地分析。
  首先,就效果是处分型,即分割夫妻共同财产的忠诚协议。笔者认为它是一个附生效条件的处分行为。原因有二:第一,法律明确规定夫妻共同财产可以约定。婚姻法第19条规定,夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。第39条规定,离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理。第二,这实际是对所有权处分权能的行使。
  其次,就效果是除夫妻共同财产部分以外的财产性给付,即给付型中的一类。笔者认为,无论其所用字眼是“赔偿”抑或“惩罚”、“违约金”,其实质均为一个附生效条件的负担行为。即只要发生不忠的行为,即在夫妻双方之间形成一个债权债务法律关系。正如前述,采用这一理解方式,也避免了去追究婚姻的本质问题。   再次,就效果是人身性给付一类。如跪地、丧失抚养探视孩子权利一类,则由于其属于合同约定义务违反宪法、民法、婚姻法甚至刑法等的相关法律规定而自始当然无效。
  最后,就条件是不准离婚、空床、夜不归宿一类。则由于该类条件限制了其合理的人身自由、合法的婚姻自由等,根据民通意见第75条规定,附条件的民事行为,如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的,应当认定该民事行为无效。
  这里,笔者要特别提出隋彭生教授的观点 ,尽管他也认为忠诚协议中存在一个效力待定的问题,但是与笔者的观点并不相同。他认为,忠诚协议本身并非条件成就才生效,在条件成就之前就已经在当事人之间生效,已经发生拘束力,已经发生身份相对法律关系的精神给付,只是尚不能发生一方向对方给付财产的效力。所谓附延缓条件的合同,其本质应是附延缓条件的给付,并非是附条件的合同生效。当条件成就时,第二个法律关系发生,新的给付发生。第一个法律关系是原权利法律关系,第二个法律关系是救济法律关系。忠诚协议之第一个法律关系的原因事实,是双方法律行为;第二个法律关系,是由于出现了新的原因法律事实,这符合法律关系的形成公式:法律+法律事实=法律关系。第二个法律关系是救济法律关系,承担违约责任的法律关系是救济法律关系。违约行为发生于有效合同,如果忠诚协议不生效,就不可能产生违约的问题。笔者认为,隋教授的观点实则是将忠诚协议归为有效协议,效力待定不过是隋教授对其内容的一种解说,这就难免遭受前述的质疑。
  综上,笔者认为对忠诚协议效力的认定思路应当是,在总体上宜采效力待定说,然后再根据具体情况进行具体分析。
  四、夫妻忠诚协议的具体司法规则
  可以明确,忠诚协议是一个典型的附有以人身为内容作为条件的双方民事行为,而肯定忠诚协议的效力也必将会是未来立法的趋向。但是,在司法适用中,忠诚协议一方面因为关乎婚姻而被合同法排斥,另一方面又不完全被现行婚姻法所规定,使得举证侵权、举证难等一些司法适用中的具体规则性问题往往因为无所适从而被一些学者否认忠诚协议的效力,这意味着,忠诚协议的司法适用,亦成为关乎其效力的一个问题。笔者认为,定性和适用应当是两个阶段的问题,但为了全面完成探究其效力的任务,就其适用问题就不能回避。總体上只能依据民法通则,而具体规则则有待明确。以下就亟待解决的三方面阐明笔者的观点。
  首先,主张权利的时间问题。这里涉及"婚内赔偿"问题,诚然,笔者赞同多数学者意见,认为忠诚协议宜在双方离婚之时才可进行主张,但笔者还认为,不应排除一些可以在婚姻存续期间实现而且一方当事人亦自愿履行的情形,只要符合意思自治原则并且合乎法律情理,在婚姻期间提出便亦无不可。
  其次,举证问题。由于忠诚协议是一个附生效条件的双方民事行为,故证明条件的成就成为关键,这里就提出了举证的问题。(1)举证的侵权风险。由于某些条件约定内容的特殊性,要求必须充分证明对方的不忠行为,这必然会涉及到对方以及第三者的隐私权。这里必须限定只有经公安机关出警获得的证据才是合法证据的方式来保障相关当事人的隐私权,此外,笔者认为,由于过错方和第三者的侵权行为在先,无过错方为维护自己正在遭受侵害的合法的婚姻权益而适当限制前者隐私权,可以说是正当防卫的体现,当然这种解说需要配偶权这一理论的完善做支撑;(2)举证程度。笔者认为为了降低举证难度,应提倡夫妻双方在订立该类合同时就尽量将不忠行为具体化,不宜含混不明。当然,如果法院最终认定为不明确,一方自然承担举证不能的风险。
  最后,约定的财产性给付数额或夫妻共同财产的分配比例是否合适。这一问题主要是针对一些人提出的关于"净身出户"合理性的质疑。笔者认为,需要考虑这样一种约定所可能产生的恶劣社会影响,但法律问题还是应当先按照法律逻辑思维去思考,即通过举证是否存在胁迫情形以及显失公平情形是否合适。根据民法通则的规定,下列民事行为无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段是对方在违背真实意思的情况下所为的,以及第59条第2款的规定,下列民事行为,一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。(2)显失公平的。主张忠诚协议无效或予以变更、撤销。如果不存在上述情形,那就属于意思自治范畴,应当按照当事人自己的意愿,法律不应横加干涉,至于会有可能造就一大批以婚姻谋财的人群,但是就危害性的程度来说,这远不及侵犯私法精神。
  四、结语
  夫妻忠诚协议的效力认定问题,由于涉及婚姻、人身等较为敏感的内容而显得有所顾忌和犹疑。而事实上,我们应以最客观、最实质的角度出发从而认定忠诚协议本质就是双方的一个附生效条件的合意。如此,忠诚协议这样一种时代的产物即可适当纳入民法的调整范畴,同时,民法也履行了其应有的使命。当然,笔者相信,忠诚协议的法律化指日可待。
  参考文献:
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  (刘建:中央财经大学法学院民商法专业博士,离退休人员工作处活动中心主任,助理研究员;陈红:内蒙古大学法学院2013级硕士研究生)
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