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摘 要:量刑合法是罪刑法定原则在量刑上的要求和表现,意即量刑符合刑法规定,但这并不意味着只符合刑法分则的规定,而应是综合地符合刑法总则与分则的所有相关规定。就法定刑而言,量刑合法并不只是静态地符合法定刑的规定,而是还动态地符合法定刑的司法变型即处断刑、宣告刑、执行刑或免刑的要求。量刑合法与量刑合理并不是彼此分离的两个独立之物,而是同时实现和互为表里的有机统一体,其中,量刑合法以量刑合理为实质内容,并表现为形式合理与实质合理的有机统一。
关键词: 量刑合法;司法变型;量刑合理;有机统一
中图分类号:DF613
文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.02.08
一、引 论
举世瞩目的广东“许霆恶意取款案”
(注:据报道,2006年4月21日,广东省高级人民法院保安许霆,在广州某银行ATM取款机取款,因ATM机出故障而先后恶意取款17万多元,后被广州市中级人民法院一审以盗窃罪判处无期徒刑,并处没收全部个人财产;2008年3月31日,广州市中级人民法院重审此案,以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年,并处罚金2万元。)已渐从人们视野中淡去,但其原一审量刑(无期徒刑)的社会反响却永留刑法史册,并有诸多需要刑法人检讨之处。其中,刑法理论界和实务界对本案量刑的共识性表现应是我们重点检讨的问题之一。
对于许霆“盗窃金融机构,数额特别巨大”,因其无任何法定减轻处罚情节,原一审法院以盗窃罪的加重犯及其相应法定刑的最低刑,(注:该加重犯及其法定刑分别是:“盗窃金融机构,数额特别巨大”和“处无期徒刑或者死刑,并处没收财产”。)判其无期徒刑,并处没收财产。可这一量刑判决一经作出,即在社会上引起了强烈反响,并普遍认为量刑过重,是一个“不合理”的量刑。而刑法理论界和实务界的不少人虽然赞同如此量刑的“不合理”,但肯定其“合法”,认为按照当代普适的刑罚理念,各种罪名的量刑幅度是由法律规定的,法官必须援引其规定将定罪者处罚,在刑种、刑期等方面都不能超过该规定;既然我国《刑法》第3条对罪刑法定原则有明确规定,则量刑部分纵是权力机关也不能随便改动。于是,为使本案量刑能够“合法又合理”,京城8名律师联合向全国人大常委会和最高法院提交《建议书》,请求修改刑法相关规定及相关司法解释的规定[1]。
然而,本案重审量刑后,使刑法人的以上“共识”被置疑。本案重审过程及结果表明,在并没有修改相关立法和司法解释的规定,并以原一审同样定性(罪名、金融机构)的情况下,因依法提取和适用了酌定量刑情节,而成功地作出了相对“合法又合理” (注:即既与犯罪的社会危害性及犯罪人的人身危险性相适应,又与刑法的所有相关规定(《刑法》总则与分则)相符合。)的量刑判决(5年有期徒刑)。而且与原一审量刑判决相比,这个量刑判决因受到刑法理论界、实务界及民众较为普遍的赞同,而在一定程度上维护了量刑权威和司法权威。基于以上事实,起码有两个值得思考的疑问:一是本案既然客观存在酌定减轻处罚情节,可法院为什么不依罪责刑相适应原则以及《刑法》第63条第2款的规定进行提取和适用?二是对法院没有依法提取和适用酌定减轻处罚情节的量刑结果,刑法理论界和实务界为什么还普遍称其“合法”?基于以上疑问,可进一步推导出如下几个逻辑结论:第一,因本该适用的法律规定没有适用,而原一审量刑并非“合法”;第二,因把本不合法的量刑共识性地评定为合法,而刑法人并非正视了何为“量刑合法”;第三,“不合理但合法”意味着:在司法上,“讲法可以不讲理”,“讲法”与“讲理”可以分离。对于以上几个逻辑结论,虽然我们既不愿意看到,也不能接受,但已是存在于我们思想认识与实践行动中的客观事实。因此,对于到底什么是“量刑合法”尚需进一步澄清;对于到底何为“量刑合法”与“量刑合理”的内在关系,也需要进一步梳理。
二、对量刑合法的界定
对于什么是量刑合法,从字面上看,量刑合法就是量刑符合法律的规定。可符合刑法的什么或哪些规定才算量刑合法,应是真正把握和正确适用量刑合法的关键。按我国台湾地区刑法学家高仰止教授的界定,所谓量刑合法(量刑适法),是指“科处之刑罚完全符合刑法上一切法定要件,不仅合于分则中对某一犯罪所规定之刑种与刑度,并应合于总则中对于刑种与刑度之修正,依法予以加重或减轻也”[2]。根据祖国大陆学者的相关界定,所谓量刑合法(依照刑法规定量刑的原则),是指“在对犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性作出评断之后,究竟适用何种刑罚,适用多重的刑罚,要在法律规定的刑罚幅度内选择,并与刑法规定的一系列原则、制度相一致”[3]。根据以上界定,所谓量刑合法,就是量刑要适用刑法分则和刑法总则的所有相关规定。这意味着,量刑合法的界定和把握,进一步有赖于刑法分则与刑法总则的关系原理。
对于刑法分则与刑法总则的关系原理,传统刑法理论一般阐述为:刑法分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系;在刑法分则中,列举了各种具体犯罪的罪状和相应的法定刑,它们是解决具体定罪量刑问题的标准;它与刑法总则相互为用、相互依存、密不可分,是特殊与一般、具体与抽象的关系,没有总则的原则规定,分则所规定的罪状和法定刑就难于理解和适用;人民法院在处理每个刑事案件的时候,不仅直接涉及分则的有关条文,而且必须遵守总则所规定的各项原则[4]。如此阐述,深入揭示了刑法分则与刑法总则的内在关系。这个关系决定了,“对犯罪人量刑时仅仅根据刑法分则规定的法定刑还是不够的,还必须在此基础上,考虑刑法总则的有关规定。只有这样,对犯罪人确定的刑罚才真正具有合法性”[3]243。但如此阐述,也缺乏对刑法分则在立法和司法上的规范性质的准确定位。特别是对“人民法院确定对犯罪人适用的刑罚之前,都有一个根据犯罪的社会危害性大小和犯罪人的人身危险性大小进行选择的过程,但无论怎样选择,都必须在刑法条文规定的法定刑的幅度内,不能超越”[3]242的量刑合法的理解,并不符合立法和司法实际。事实上,从立法和司法来看,刑法分则的规定并不是一个完整的刑法规范。在立法上,它只是关于具体犯罪的特别犯罪构成要件和一般刑罚处罚的规定而已,并没有对具体犯罪构成的全部要件和可能适用的全部处罚方法(刑罚、非刑罚、不给任何刑罚或非刑罚处罚)作出规定;在司法上,对这些不完整的规定,需结合刑法总则的相关规定,才能予以正确和准确地适用。仅就量刑而言,刑法分则关于抽象个罪的法定刑规定(立法),只是为具体犯罪的量刑(司法)提供一个起始标准即量刑基准,(注:本文所称量刑基准,与众多学者所界定的量刑基准不同,是基于刑法分则的司法实质及刑法分则与刑法总则的关系等所作出的界定,即所谓量刑基准是指在定罪活动中确定的,由定罪情节(而不是量刑情节)所决定的具体法定刑。当然,这只是第一个层级的量刑基准。从司法适用上看,以上量刑基准仅是定罪(据基本的犯罪构成事实)相应带来的东西。基于量刑规范化的需要,还应根据案件的具体犯罪构成事实确定相应的量刑起点和基准刑。在通常情况下,这个量刑起点和基准刑仍属于量刑基准之列,具体为第二乃至第三层级的量刑基准。)至于具体如何量刑和量什么刑,还需结合刑法总则的相关规定(注:就定罪基准而言,这意味着刑法分则关于抽象个罪罪状的规定(立法),只是为具体犯罪的定罪(司法)提供一个起始标准,至于具体如何定罪和定什么罪,还需按定罪情节和刑法总则的相关规定决定。)予以验证、补充、修正[5],并表现为给予刑罚处罚、给予非刑罚处罚或单纯宣告有罪的处罚等3种情形。对于后两种情形,因刑法分则没有规定,而只能由总则性规定予以补充。这个“补充”实际上是对刑法分则关于法定刑规定的修正。同时,即使是给予刑罚处罚(第一种情形),也应按罪责刑相适应原则的要求,并按照总则性的法定或酌定减轻处罚规定,对刑法分则关于法定刑的规定予以补充、修正。
因此,基于刑法分则与刑法总则的关系原理及刑法分则的规范性质,量刑合法与否,并非孤立地取决于刑法分则关于法定刑的规定,而是综合地取决于刑法总则和刑法分则的所有相关规定。“许霆案”原一审量刑之所以“不合法”,就是因为在适用刑法分则关于“盗窃金融机构,数额特别巨大”的法定刑规定(处无期徒刑、死刑)时,在罪责刑不相适应的情况下,没有同时适用刑法总则的相关规定。(注:根据本案犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性,还应依罪责刑相适应等刑法基本原则,以及宽严相济刑事政策和刑法的时代精神,而适用《刑法》总则关于免刑及非刑罚处罚措施(第37条)、酌定减轻处罚(第63条第2款)等规定量刑。)同时,本案重审基于“许霆的盗窃犯意和取款行为与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比,主观恶性相对较小”和“许霆利用自动柜员机出现异常窃取款项,与采取破坏性手段盗取钱财相比,犯罪情节相对较轻”两方面的事实,依照《刑法》总则第63条第2款关于酌定减轻处罚的规定,作出了相对“合法又合理”的量刑(5年有期徒刑)。由此,基于刑法分则与刑法总则的关系原理及刑法分则的规范性质,本案在量刑上并不具有特别性,更不是“当下中国司法界的一道难题”[6],而只是一个普通和常规的量刑。
在司法上,刑法分则的规范性质及其与刑法总则的关系决定了量刑合法并非只是表现为静态地符合法定刑的规定,而还表现为动态地符合经刑法相关综合性规定及相应量刑情节、量刑制度调整,而使法定刑发生的司法变型,即处断刑、宣告刑、执行刑或免刑的要求。
首先,在案件存在加重或减轻的法定或酌定情节时,量刑合法就表现为符合处断刑的要求。所谓处断刑,是指审判机关对于具有加重或减轻处罚情节的被告人,在变更法定刑范围之后以判决的形式所确定的刑罚[7]。虽然处断刑以法定刑为基础,但它不等同于法定刑,是对法定刑范围的突破。事实上,基于罪刑法定原则的人权保障原理,这个突破只能是基于减轻处罚情节而对法定刑下限的突破。(注:我国现行立法已经取消了“加重处罚”的规定。)所谓减轻处罚,是指在法定刑幅度以下判处刑罚。从立法来看,这种量刑情节有法定和酌定之分。前者是法律明确规定需减轻处罚的情形,这不仅在我国现行《刑法》第63条第1款作了概括的指导性规定,而且还有很多具体规定,如现行刑法关于防卫过当、避险过当、胁从犯、从犯、预备犯、犯罪未遂、教唆未遂等,都明确规定可以甚至应当减轻处罚;后者指不是法律明确规定但根据案件的特殊情况而需减轻处罚的情形,对此,我国现行《刑法》第63条第2款作了明确规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”综上,处断刑虽然是对法定刑范围的突破,但并没有违背罪刑法定原则,而相反,它还是罪刑法定原则在司法上的要求和表现,是量刑合法的司法表现形式。
其次,在案件存在从重或从轻的法定或酌定情节时,量刑合法就表现为符合宣告刑的要求。所谓宣告刑,按照高仰止教授的表述,是指裁判上实际量定宣示之刑罚,是裁判官就特定犯罪,在法定刑或处断刑范围内,量定一定之刑罚而为科处之宣示刑罚的情形[2]483-484。确实,宣告刑是审判机关对犯罪人以判决形式宣告的刑罚,这个刑罚可能是一个刑期幅度(不定期刑),也可能是一个具体确定的刑种和刑期(确定期刑)。从我国现行《刑法》的规定来看,宣告刑只能是一个具体确定的刑种和刑期(确定期刑),不能是不定刑期。(注:当然,宣告刑也不限于自由刑之刑期之宣告,它可以是指任何类型刑罚的刑期或刑量之宣告。)在性质上,宣告刑只不过是一种裁判上的刑罚,一方面它以法定刑或处断刑为基础,在法定刑或处断刑范围内作出;另一方面它并非就是行刑的直接依据,在存在数罪并罚或刑期折抵等情况下,宣告刑还要形成执行刑才能交付执行。因此,宣告刑也是罪刑法定原则在司法上的要求和体现,也是量刑合法的司法表现形式。
再次,在法定刑变型为宣告刑后,在案件还存在刑期折抵、数罪并罚等情形时,量刑合法就表现为符合执行刑的要求。所谓执行刑,是指在宣告刑基础上作出的或对原执行刑修正的(注:主要表现在减刑、假释中。)、拟移交执行阶段执行的刑罚。在执行刑问题上,理论上存在诸多认识误区,如认为量刑只是作出宣告刑的活动;执行刑是执行机关对刑罚的执行等。事实上,量刑并非只是作出宣告刑的活动,它还应包括作出执行刑;执行刑不是执行机关对刑罚的执行,而是审判机关在宣告刑的基础上根据数罪并罚、刑期折抵等制度作出的拟移交执行的刑罚。执行刑与刑罚执行的关系,犹如医疗活动中医生开具的处方与护士执行处方的关系,也即如果说执行刑是医生开具的“处方”的话,则执行机关对刑罚的执行是护士按“处方”给病人打针、吃药乃至监护等执行处方的活动。(注:在这个意义上,缓刑、减刑、假释也都是量刑制度,具体为执行刑裁量制度。)理论上所言“折抵刑期,仅系折抵刑之执行,而非抵消刑之宣告”[2]539-542,实际上是指刑期折抵抵扣的是执行刑的刑期,而非宣告刑的刑期;宣告刑作为刑期折抵前就已存在的客观物,只能是刑期折抵的对象,本身不会因刑期折抵而发生数量减少的变化;在刑期折抵后数量减少,就由宣告刑变型成了执行刑。同时,宣告刑因刑期折抵而变型为执行刑,不是执行机关直接抵扣的结果,而是审判机关依法作出的裁量;犹如护士不能直接变更处方一样,未经审判机关裁量,执行机关无权直接抵扣刑期。同时,根据立法上的数罪并罚制度,对某个犯罪人适用的数罪并罚,实际上就是由宣告刑(包括某些情况下的处断刑)到执行刑的方法:先对每个个罪分别宣告刑罚(宣告刑),然后根据数罪并罚的原则和计算方法合并决定执行的刑罚(执行刑)。理论上认为,执行刑仅存在于“为数罪并罚之场合”,虽然这有失片面,(注:实际上,有研究表明,执行刑还存在于刑期折抵、缓刑、减刑、假释场合。)但认为在数罪并罚中“最终定其应执行之刑,即所谓‘执行刑’”[2]483,这一理解是正确的界定。既然执行刑是依法定的刑期折抵、数罪并罚等制度作出的,则由宣告刑变型为执行刑。这也是罪刑法定原则在司法上的要求和表现,也是量刑合法的司法表现形式。
最后,在案件存在免予刑事处罚情节时,量刑合法就表现为符合免刑的要求。免刑即免予刑罚处罚,是指定罪但不给予刑罚处罚。根据案件情节,可能给予非刑罚处罚,也可能只单纯宣告有罪而不给予任何处罚。确定免刑与否的根据,不是罪名本身的轻重,(注:实践中,有一些法院把《刑法》第13条的但书规定、第37条的免刑规定、第63条的法定和酌定减刑规定的适用限定在轻罪名上,认为重罪名如故意杀人、放火等不能适用这些规定。笔者认为,这是对这些基于规定适用的误解,这些规定的适用与否不在于罪名本身的轻重,而在于案件本身的社会危害性和人身危险性等事实,是否属于情节轻微而应当免予刑事处罚。)而是因“犯罪情节(实为量刑情节,下同)轻微不需要判处刑罚”(《刑法》第37条)。就非刑罚处罚而言,在犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情况下,可以免予刑事处罚;但在这类案件中,免予刑事处罚不是不给以任何处罚,而是还需要根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分(《刑法》第37条)。就单纯宣告有罪而言,在犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情况下,免予刑事处罚并不给以任何处罚。从我国现行刑法立法来看,这个“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”,具体表现在诸多法定量刑情节上,如防卫过当、避险过当、胁从犯、从犯、预备犯、非法种植毒品原植物在收获前自动铲除、没有造成损害的中止犯、又聋又哑的人或者盲人犯罪、犯罪较轻而且自首、自首后又有重大立功、行贿人在被追诉前主动交代行贿行为、介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为等,都明确规定了可以甚至应当免除处罚。然而,《刑法》第37条关于“免除处罚”的规定并非只限于法定量刑情节,对于有些酌定情节如初犯、偶犯、激情犯等,在犯罪情节轻微的情况下,基于宽严相济的刑事政策和非刑罚化的时代精神,因而酌定免除刑罚处罚,不仅符合《刑法》第37条关于“免除处罚”的立法精神,而且也是实质性的罪刑法定原则的具体体现和要求,因此,无论是法定的还是酌定的免刑,都是量刑合法的司法表现形式。
关键词: 量刑合法;司法变型;量刑合理;有机统一
中图分类号:DF613
文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.02.08
一、引 论
举世瞩目的广东“许霆恶意取款案”
(注:据报道,2006年4月21日,广东省高级人民法院保安许霆,在广州某银行ATM取款机取款,因ATM机出故障而先后恶意取款17万多元,后被广州市中级人民法院一审以盗窃罪判处无期徒刑,并处没收全部个人财产;2008年3月31日,广州市中级人民法院重审此案,以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年,并处罚金2万元。)已渐从人们视野中淡去,但其原一审量刑(无期徒刑)的社会反响却永留刑法史册,并有诸多需要刑法人检讨之处。其中,刑法理论界和实务界对本案量刑的共识性表现应是我们重点检讨的问题之一。
对于许霆“盗窃金融机构,数额特别巨大”,因其无任何法定减轻处罚情节,原一审法院以盗窃罪的加重犯及其相应法定刑的最低刑,(注:该加重犯及其法定刑分别是:“盗窃金融机构,数额特别巨大”和“处无期徒刑或者死刑,并处没收财产”。)判其无期徒刑,并处没收财产。可这一量刑判决一经作出,即在社会上引起了强烈反响,并普遍认为量刑过重,是一个“不合理”的量刑。而刑法理论界和实务界的不少人虽然赞同如此量刑的“不合理”,但肯定其“合法”,认为按照当代普适的刑罚理念,各种罪名的量刑幅度是由法律规定的,法官必须援引其规定将定罪者处罚,在刑种、刑期等方面都不能超过该规定;既然我国《刑法》第3条对罪刑法定原则有明确规定,则量刑部分纵是权力机关也不能随便改动。于是,为使本案量刑能够“合法又合理”,京城8名律师联合向全国人大常委会和最高法院提交《建议书》,请求修改刑法相关规定及相关司法解释的规定[1]。
然而,本案重审量刑后,使刑法人的以上“共识”被置疑。本案重审过程及结果表明,在并没有修改相关立法和司法解释的规定,并以原一审同样定性(罪名、金融机构)的情况下,因依法提取和适用了酌定量刑情节,而成功地作出了相对“合法又合理” (注:即既与犯罪的社会危害性及犯罪人的人身危险性相适应,又与刑法的所有相关规定(《刑法》总则与分则)相符合。)的量刑判决(5年有期徒刑)。而且与原一审量刑判决相比,这个量刑判决因受到刑法理论界、实务界及民众较为普遍的赞同,而在一定程度上维护了量刑权威和司法权威。基于以上事实,起码有两个值得思考的疑问:一是本案既然客观存在酌定减轻处罚情节,可法院为什么不依罪责刑相适应原则以及《刑法》第63条第2款的规定进行提取和适用?二是对法院没有依法提取和适用酌定减轻处罚情节的量刑结果,刑法理论界和实务界为什么还普遍称其“合法”?基于以上疑问,可进一步推导出如下几个逻辑结论:第一,因本该适用的法律规定没有适用,而原一审量刑并非“合法”;第二,因把本不合法的量刑共识性地评定为合法,而刑法人并非正视了何为“量刑合法”;第三,“不合理但合法”意味着:在司法上,“讲法可以不讲理”,“讲法”与“讲理”可以分离。对于以上几个逻辑结论,虽然我们既不愿意看到,也不能接受,但已是存在于我们思想认识与实践行动中的客观事实。因此,对于到底什么是“量刑合法”尚需进一步澄清;对于到底何为“量刑合法”与“量刑合理”的内在关系,也需要进一步梳理。
二、对量刑合法的界定
对于什么是量刑合法,从字面上看,量刑合法就是量刑符合法律的规定。可符合刑法的什么或哪些规定才算量刑合法,应是真正把握和正确适用量刑合法的关键。按我国台湾地区刑法学家高仰止教授的界定,所谓量刑合法(量刑适法),是指“科处之刑罚完全符合刑法上一切法定要件,不仅合于分则中对某一犯罪所规定之刑种与刑度,并应合于总则中对于刑种与刑度之修正,依法予以加重或减轻也”[2]。根据祖国大陆学者的相关界定,所谓量刑合法(依照刑法规定量刑的原则),是指“在对犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性作出评断之后,究竟适用何种刑罚,适用多重的刑罚,要在法律规定的刑罚幅度内选择,并与刑法规定的一系列原则、制度相一致”[3]。根据以上界定,所谓量刑合法,就是量刑要适用刑法分则和刑法总则的所有相关规定。这意味着,量刑合法的界定和把握,进一步有赖于刑法分则与刑法总则的关系原理。
对于刑法分则与刑法总则的关系原理,传统刑法理论一般阐述为:刑法分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系;在刑法分则中,列举了各种具体犯罪的罪状和相应的法定刑,它们是解决具体定罪量刑问题的标准;它与刑法总则相互为用、相互依存、密不可分,是特殊与一般、具体与抽象的关系,没有总则的原则规定,分则所规定的罪状和法定刑就难于理解和适用;人民法院在处理每个刑事案件的时候,不仅直接涉及分则的有关条文,而且必须遵守总则所规定的各项原则[4]。如此阐述,深入揭示了刑法分则与刑法总则的内在关系。这个关系决定了,“对犯罪人量刑时仅仅根据刑法分则规定的法定刑还是不够的,还必须在此基础上,考虑刑法总则的有关规定。只有这样,对犯罪人确定的刑罚才真正具有合法性”[3]243。但如此阐述,也缺乏对刑法分则在立法和司法上的规范性质的准确定位。特别是对“人民法院确定对犯罪人适用的刑罚之前,都有一个根据犯罪的社会危害性大小和犯罪人的人身危险性大小进行选择的过程,但无论怎样选择,都必须在刑法条文规定的法定刑的幅度内,不能超越”[3]242的量刑合法的理解,并不符合立法和司法实际。事实上,从立法和司法来看,刑法分则的规定并不是一个完整的刑法规范。在立法上,它只是关于具体犯罪的特别犯罪构成要件和一般刑罚处罚的规定而已,并没有对具体犯罪构成的全部要件和可能适用的全部处罚方法(刑罚、非刑罚、不给任何刑罚或非刑罚处罚)作出规定;在司法上,对这些不完整的规定,需结合刑法总则的相关规定,才能予以正确和准确地适用。仅就量刑而言,刑法分则关于抽象个罪的法定刑规定(立法),只是为具体犯罪的量刑(司法)提供一个起始标准即量刑基准,(注:本文所称量刑基准,与众多学者所界定的量刑基准不同,是基于刑法分则的司法实质及刑法分则与刑法总则的关系等所作出的界定,即所谓量刑基准是指在定罪活动中确定的,由定罪情节(而不是量刑情节)所决定的具体法定刑。当然,这只是第一个层级的量刑基准。从司法适用上看,以上量刑基准仅是定罪(据基本的犯罪构成事实)相应带来的东西。基于量刑规范化的需要,还应根据案件的具体犯罪构成事实确定相应的量刑起点和基准刑。在通常情况下,这个量刑起点和基准刑仍属于量刑基准之列,具体为第二乃至第三层级的量刑基准。)至于具体如何量刑和量什么刑,还需结合刑法总则的相关规定(注:就定罪基准而言,这意味着刑法分则关于抽象个罪罪状的规定(立法),只是为具体犯罪的定罪(司法)提供一个起始标准,至于具体如何定罪和定什么罪,还需按定罪情节和刑法总则的相关规定决定。)予以验证、补充、修正[5],并表现为给予刑罚处罚、给予非刑罚处罚或单纯宣告有罪的处罚等3种情形。对于后两种情形,因刑法分则没有规定,而只能由总则性规定予以补充。这个“补充”实际上是对刑法分则关于法定刑规定的修正。同时,即使是给予刑罚处罚(第一种情形),也应按罪责刑相适应原则的要求,并按照总则性的法定或酌定减轻处罚规定,对刑法分则关于法定刑的规定予以补充、修正。
因此,基于刑法分则与刑法总则的关系原理及刑法分则的规范性质,量刑合法与否,并非孤立地取决于刑法分则关于法定刑的规定,而是综合地取决于刑法总则和刑法分则的所有相关规定。“许霆案”原一审量刑之所以“不合法”,就是因为在适用刑法分则关于“盗窃金融机构,数额特别巨大”的法定刑规定(处无期徒刑、死刑)时,在罪责刑不相适应的情况下,没有同时适用刑法总则的相关规定。(注:根据本案犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性,还应依罪责刑相适应等刑法基本原则,以及宽严相济刑事政策和刑法的时代精神,而适用《刑法》总则关于免刑及非刑罚处罚措施(第37条)、酌定减轻处罚(第63条第2款)等规定量刑。)同时,本案重审基于“许霆的盗窃犯意和取款行为与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比,主观恶性相对较小”和“许霆利用自动柜员机出现异常窃取款项,与采取破坏性手段盗取钱财相比,犯罪情节相对较轻”两方面的事实,依照《刑法》总则第63条第2款关于酌定减轻处罚的规定,作出了相对“合法又合理”的量刑(5年有期徒刑)。由此,基于刑法分则与刑法总则的关系原理及刑法分则的规范性质,本案在量刑上并不具有特别性,更不是“当下中国司法界的一道难题”[6],而只是一个普通和常规的量刑。
在司法上,刑法分则的规范性质及其与刑法总则的关系决定了量刑合法并非只是表现为静态地符合法定刑的规定,而还表现为动态地符合经刑法相关综合性规定及相应量刑情节、量刑制度调整,而使法定刑发生的司法变型,即处断刑、宣告刑、执行刑或免刑的要求。
首先,在案件存在加重或减轻的法定或酌定情节时,量刑合法就表现为符合处断刑的要求。所谓处断刑,是指审判机关对于具有加重或减轻处罚情节的被告人,在变更法定刑范围之后以判决的形式所确定的刑罚[7]。虽然处断刑以法定刑为基础,但它不等同于法定刑,是对法定刑范围的突破。事实上,基于罪刑法定原则的人权保障原理,这个突破只能是基于减轻处罚情节而对法定刑下限的突破。(注:我国现行立法已经取消了“加重处罚”的规定。)所谓减轻处罚,是指在法定刑幅度以下判处刑罚。从立法来看,这种量刑情节有法定和酌定之分。前者是法律明确规定需减轻处罚的情形,这不仅在我国现行《刑法》第63条第1款作了概括的指导性规定,而且还有很多具体规定,如现行刑法关于防卫过当、避险过当、胁从犯、从犯、预备犯、犯罪未遂、教唆未遂等,都明确规定可以甚至应当减轻处罚;后者指不是法律明确规定但根据案件的特殊情况而需减轻处罚的情形,对此,我国现行《刑法》第63条第2款作了明确规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”综上,处断刑虽然是对法定刑范围的突破,但并没有违背罪刑法定原则,而相反,它还是罪刑法定原则在司法上的要求和表现,是量刑合法的司法表现形式。
其次,在案件存在从重或从轻的法定或酌定情节时,量刑合法就表现为符合宣告刑的要求。所谓宣告刑,按照高仰止教授的表述,是指裁判上实际量定宣示之刑罚,是裁判官就特定犯罪,在法定刑或处断刑范围内,量定一定之刑罚而为科处之宣示刑罚的情形[2]483-484。确实,宣告刑是审判机关对犯罪人以判决形式宣告的刑罚,这个刑罚可能是一个刑期幅度(不定期刑),也可能是一个具体确定的刑种和刑期(确定期刑)。从我国现行《刑法》的规定来看,宣告刑只能是一个具体确定的刑种和刑期(确定期刑),不能是不定刑期。(注:当然,宣告刑也不限于自由刑之刑期之宣告,它可以是指任何类型刑罚的刑期或刑量之宣告。)在性质上,宣告刑只不过是一种裁判上的刑罚,一方面它以法定刑或处断刑为基础,在法定刑或处断刑范围内作出;另一方面它并非就是行刑的直接依据,在存在数罪并罚或刑期折抵等情况下,宣告刑还要形成执行刑才能交付执行。因此,宣告刑也是罪刑法定原则在司法上的要求和体现,也是量刑合法的司法表现形式。
再次,在法定刑变型为宣告刑后,在案件还存在刑期折抵、数罪并罚等情形时,量刑合法就表现为符合执行刑的要求。所谓执行刑,是指在宣告刑基础上作出的或对原执行刑修正的(注:主要表现在减刑、假释中。)、拟移交执行阶段执行的刑罚。在执行刑问题上,理论上存在诸多认识误区,如认为量刑只是作出宣告刑的活动;执行刑是执行机关对刑罚的执行等。事实上,量刑并非只是作出宣告刑的活动,它还应包括作出执行刑;执行刑不是执行机关对刑罚的执行,而是审判机关在宣告刑的基础上根据数罪并罚、刑期折抵等制度作出的拟移交执行的刑罚。执行刑与刑罚执行的关系,犹如医疗活动中医生开具的处方与护士执行处方的关系,也即如果说执行刑是医生开具的“处方”的话,则执行机关对刑罚的执行是护士按“处方”给病人打针、吃药乃至监护等执行处方的活动。(注:在这个意义上,缓刑、减刑、假释也都是量刑制度,具体为执行刑裁量制度。)理论上所言“折抵刑期,仅系折抵刑之执行,而非抵消刑之宣告”[2]539-542,实际上是指刑期折抵抵扣的是执行刑的刑期,而非宣告刑的刑期;宣告刑作为刑期折抵前就已存在的客观物,只能是刑期折抵的对象,本身不会因刑期折抵而发生数量减少的变化;在刑期折抵后数量减少,就由宣告刑变型成了执行刑。同时,宣告刑因刑期折抵而变型为执行刑,不是执行机关直接抵扣的结果,而是审判机关依法作出的裁量;犹如护士不能直接变更处方一样,未经审判机关裁量,执行机关无权直接抵扣刑期。同时,根据立法上的数罪并罚制度,对某个犯罪人适用的数罪并罚,实际上就是由宣告刑(包括某些情况下的处断刑)到执行刑的方法:先对每个个罪分别宣告刑罚(宣告刑),然后根据数罪并罚的原则和计算方法合并决定执行的刑罚(执行刑)。理论上认为,执行刑仅存在于“为数罪并罚之场合”,虽然这有失片面,(注:实际上,有研究表明,执行刑还存在于刑期折抵、缓刑、减刑、假释场合。)但认为在数罪并罚中“最终定其应执行之刑,即所谓‘执行刑’”[2]483,这一理解是正确的界定。既然执行刑是依法定的刑期折抵、数罪并罚等制度作出的,则由宣告刑变型为执行刑。这也是罪刑法定原则在司法上的要求和表现,也是量刑合法的司法表现形式。
最后,在案件存在免予刑事处罚情节时,量刑合法就表现为符合免刑的要求。免刑即免予刑罚处罚,是指定罪但不给予刑罚处罚。根据案件情节,可能给予非刑罚处罚,也可能只单纯宣告有罪而不给予任何处罚。确定免刑与否的根据,不是罪名本身的轻重,(注:实践中,有一些法院把《刑法》第13条的但书规定、第37条的免刑规定、第63条的法定和酌定减刑规定的适用限定在轻罪名上,认为重罪名如故意杀人、放火等不能适用这些规定。笔者认为,这是对这些基于规定适用的误解,这些规定的适用与否不在于罪名本身的轻重,而在于案件本身的社会危害性和人身危险性等事实,是否属于情节轻微而应当免予刑事处罚。)而是因“犯罪情节(实为量刑情节,下同)轻微不需要判处刑罚”(《刑法》第37条)。就非刑罚处罚而言,在犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情况下,可以免予刑事处罚;但在这类案件中,免予刑事处罚不是不给以任何处罚,而是还需要根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分(《刑法》第37条)。就单纯宣告有罪而言,在犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情况下,免予刑事处罚并不给以任何处罚。从我国现行刑法立法来看,这个“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”,具体表现在诸多法定量刑情节上,如防卫过当、避险过当、胁从犯、从犯、预备犯、非法种植毒品原植物在收获前自动铲除、没有造成损害的中止犯、又聋又哑的人或者盲人犯罪、犯罪较轻而且自首、自首后又有重大立功、行贿人在被追诉前主动交代行贿行为、介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为等,都明确规定了可以甚至应当免除处罚。然而,《刑法》第37条关于“免除处罚”的规定并非只限于法定量刑情节,对于有些酌定情节如初犯、偶犯、激情犯等,在犯罪情节轻微的情况下,基于宽严相济的刑事政策和非刑罚化的时代精神,因而酌定免除刑罚处罚,不仅符合《刑法》第37条关于“免除处罚”的立法精神,而且也是实质性的罪刑法定原则的具体体现和要求,因此,无论是法定的还是酌定的免刑,都是量刑合法的司法表现形式。