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中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2015）03-0054-01
案情：犯罪嫌疑人张某，某私有公司工作人员；犯罪嫌疑人杨某，该私有公司工作人员，与张某为同事关系；犯罪嫌疑人赵某，该私有公司清洁工。犯罪嫌疑人张某与杨某在公司的铸造车间工作期间多次秘密窃取该公司用于加工的红铜后埋藏于车间外的一堆废沙中。2014年7月20日上午8时许，该公司派赵某清理废沙，张、杨听闻后赶到现场，二人在赵某看到沙中的红铜后，边对赵某使眼色边说“有啥咱先拉出去再说”，后赵某驾驶机动三轮车行至公司大门口时被该公司经理发现并报案，經鉴定，被盗红铜价值14320元。张某、杨某、赵某构成何罪？
第一种观点认为张某、杨某构成盗窃罪（未遂）、赵某构成掩饰犯罪所得罪。理由是：张某、杨某多次秘密窃取公司的红铜，数额较大，在被发现时，所盗红铜虽已运出车间，但该红铜尚在公司所控范围，即使公司未能及时有效进行监管，但运送出公司还需要经过公司院落，事实上该红铜并未实际脱离公司的控制，由此可知，张杨二人虽将红铜秘密窃取，因该红铜仍未脱离公司的监管，故二人属盗窃未遂；赵某在当时的情况下，应当知道该红铜是张杨二人盗窃所得，在此情形下，赵某仍予以掩饰，帮助其转移赃物，数额较大，构成掩饰犯罪所得罪。
第二种观点认为张某、杨某、赵某构成盗窃罪（未遂）。理由是：张杨二人前期的盗窃行为赵某虽未参与，但张杨二人在赵某发现红铜时，因该红铜并未脱离公司的实际控制，张杨二人的盗窃行为并未结束，此时赵某明知二人实施盗窃行为而予以帮助，是事中的共犯；三人在盗窃过程中被公司经理发现属于因意志以外的原因未能将所盗红铜脱离公司的控制范围，系未遂。
第三种观点认为张某、杨某不构成犯罪，赵某构成掩饰犯罪所得罪。理由是：张杨二人在盗窃过程中，由于意志以外的原因而未能将红铜成功转移，2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财产为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形……”
据此，本案中张杨二人的盗窃数额为14320元，涉案红铜尚未脱离公司的实际控制范围，系盗窃未遂。涉案红铜达不到我省规定的数额巨大的标准，亦不是珍贵文物，二人的行为同样不符合其他情节严重的情形，依法不应当追究刑事责任，不具有刑事可罚性的行为不是犯罪行为；反观赵某则不同，赵某明知是张杨二人的红铜是非法所得而予以掩饰，即便张杨二人“无罪”，赵某仍构成掩饰犯罪所得罪，也就是说赵某成立犯罪与否，并不以张杨二人构成犯罪为前提，只要赵某涉案金额达到掩饰犯罪所得罪的立案标准即可，不可将赵某的行为与张杨二人的行为混为一谈。
笔者同意第二种观点，即张某、杨某、赵某构成盗窃罪（未遂）。理由如下：一、张杨二人多次秘密窃取公司的红铜，数额较大，构成盗窃罪。二、张杨二人将秘密窃取的红铜藏匿于车间外的废沙中，废沙在公司的监管范围之内，该红铜藏匿其中，一直未脱离公司的实际控制。三、因公司未市区对涉案红铜的控制，故张杨二人的盗窃行为尚未完成，赵某明知其实施盗窃（至少是非法行为）仍积极参与，此时三人已有共同犯罪的故意，同时涉案红铜数额较大，赵某是事中的共犯，而不是在张杨二人盗窃行为结束后掩饰张杨的盗窃所得，不构成掩饰犯罪所得罪，对赵某应当按照盗窃罪的共犯处理。四、张杨赵三人在盗窃过程中因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。四、该盗窃未遂行为，虽在有关司法解释中不属于“应当依法追究刑事责任”的行为，但不妨碍其成立犯罪，刑法对盗窃罪的成立有着明确的规定，具体到本案中，只要秘密窃取的数额较大即构成犯罪，盗窃未遂是盗窃罪的一种未完成形态，2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中也只是明确了盗窃未遂的处罚规则，仅仅是列举了应当追究刑事责任的盗窃未遂情况，而不是将某些盗窃未遂行为界定为不构成犯罪。追究刑事责任与否和是否构成犯罪不是一个概念，它们一个是更偏重量刑方面，一个是定罪方面。而在司法实践中“定罪免刑”的案例也并不少见，故负刑事责任不是行为人构成犯罪的必要条件。
案情：犯罪嫌疑人张某，某私有公司工作人员；犯罪嫌疑人杨某，该私有公司工作人员，与张某为同事关系；犯罪嫌疑人赵某，该私有公司清洁工。犯罪嫌疑人张某与杨某在公司的铸造车间工作期间多次秘密窃取该公司用于加工的红铜后埋藏于车间外的一堆废沙中。2014年7月20日上午8时许，该公司派赵某清理废沙，张、杨听闻后赶到现场，二人在赵某看到沙中的红铜后，边对赵某使眼色边说“有啥咱先拉出去再说”，后赵某驾驶机动三轮车行至公司大门口时被该公司经理发现并报案，經鉴定，被盗红铜价值14320元。张某、杨某、赵某构成何罪？
第一种观点认为张某、杨某构成盗窃罪（未遂）、赵某构成掩饰犯罪所得罪。理由是：张某、杨某多次秘密窃取公司的红铜，数额较大，在被发现时，所盗红铜虽已运出车间，但该红铜尚在公司所控范围，即使公司未能及时有效进行监管，但运送出公司还需要经过公司院落，事实上该红铜并未实际脱离公司的控制，由此可知，张杨二人虽将红铜秘密窃取，因该红铜仍未脱离公司的监管，故二人属盗窃未遂；赵某在当时的情况下，应当知道该红铜是张杨二人盗窃所得，在此情形下，赵某仍予以掩饰，帮助其转移赃物，数额较大，构成掩饰犯罪所得罪。
第二种观点认为张某、杨某、赵某构成盗窃罪（未遂）。理由是：张杨二人前期的盗窃行为赵某虽未参与，但张杨二人在赵某发现红铜时，因该红铜并未脱离公司的实际控制，张杨二人的盗窃行为并未结束，此时赵某明知二人实施盗窃行为而予以帮助，是事中的共犯；三人在盗窃过程中被公司经理发现属于因意志以外的原因未能将所盗红铜脱离公司的控制范围，系未遂。
第三种观点认为张某、杨某不构成犯罪，赵某构成掩饰犯罪所得罪。理由是：张杨二人在盗窃过程中，由于意志以外的原因而未能将红铜成功转移，2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财产为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形……”
据此，本案中张杨二人的盗窃数额为14320元，涉案红铜尚未脱离公司的实际控制范围，系盗窃未遂。涉案红铜达不到我省规定的数额巨大的标准，亦不是珍贵文物，二人的行为同样不符合其他情节严重的情形，依法不应当追究刑事责任，不具有刑事可罚性的行为不是犯罪行为；反观赵某则不同，赵某明知是张杨二人的红铜是非法所得而予以掩饰，即便张杨二人“无罪”，赵某仍构成掩饰犯罪所得罪，也就是说赵某成立犯罪与否，并不以张杨二人构成犯罪为前提，只要赵某涉案金额达到掩饰犯罪所得罪的立案标准即可，不可将赵某的行为与张杨二人的行为混为一谈。
笔者同意第二种观点，即张某、杨某、赵某构成盗窃罪（未遂）。理由如下：一、张杨二人多次秘密窃取公司的红铜，数额较大，构成盗窃罪。二、张杨二人将秘密窃取的红铜藏匿于车间外的废沙中，废沙在公司的监管范围之内，该红铜藏匿其中，一直未脱离公司的实际控制。三、因公司未市区对涉案红铜的控制，故张杨二人的盗窃行为尚未完成，赵某明知其实施盗窃（至少是非法行为）仍积极参与，此时三人已有共同犯罪的故意，同时涉案红铜数额较大，赵某是事中的共犯，而不是在张杨二人盗窃行为结束后掩饰张杨的盗窃所得，不构成掩饰犯罪所得罪，对赵某应当按照盗窃罪的共犯处理。四、张杨赵三人在盗窃过程中因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。四、该盗窃未遂行为，虽在有关司法解释中不属于“应当依法追究刑事责任”的行为，但不妨碍其成立犯罪，刑法对盗窃罪的成立有着明确的规定，具体到本案中，只要秘密窃取的数额较大即构成犯罪，盗窃未遂是盗窃罪的一种未完成形态，2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中也只是明确了盗窃未遂的处罚规则，仅仅是列举了应当追究刑事责任的盗窃未遂情况，而不是将某些盗窃未遂行为界定为不构成犯罪。追究刑事责任与否和是否构成犯罪不是一个概念，它们一个是更偏重量刑方面，一个是定罪方面。而在司法实践中“定罪免刑”的案例也并不少见，故负刑事责任不是行为人构成犯罪的必要条件。