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[摘要]农村宅基地使用权是农民享有的一项重要财产权。由于我国当前对宅基地流转问题缺乏相应的法律规定，宅基地使用权一直受到严格限制。城乡结合部大量出现的小产权房，是对宅基地流转自由化、合法化需求的集中体现。在现有宅基地制度下，充分还原宅基地使用权的用益物权属性，将宅基地流转问题归结到物权流转体系之下。是解决小产权房带来的小产权房合法性、违规占地、户籍管理等一系列法律与社会问题的根本途径。
[关键词]小产权房；农村宅基地流转制度；用益物权
我国现行法律规定在农村实行“一户一宅”严格的宅基地管理制度，宅基地仅供集体内部成员分配、使用，即农村宅基地只能在村集体内部流转，不允许城市居民或村庄以外的其他居民购买村庄的农民住房，农民的宅基地使用权不能转让给城市居民。然而伴随着我国市场经济的迅猛发展，城市商品房价格也在逐步攀升，在城市居民购房的刚性需求与农村住宅交易的丰厚利润双重作用驱动下，城市周边地区出现了大量小产权房，也由此带来一系列的法律与社会问题。在现有农村宅基地制度下，如何化解小产权房带来的城市与农村的利益冲突以及公民自身需求与国家法律的矛盾，是关系到农村发展、社会和谐的重要课题。
一、小产权房问题的由来
(一)小产权房的概念界定
关于小产权房的界定，当前主要有三种解释：第一种解释是基于购房人的产权由开发商的产权分割而来，将开发商代售商品房的产权叫做大产权，购房人已购商品房的产权叫做小产权；第二种解释是以房屋再转让时是否需要缴纳土地出让金为划分标准，不需要再缴纳土地出让金的普通商品房是大产权房，需要补缴土地出让金的经济适用房、军产房等是小产权房；第三种解释是以房屋产权证的发证机关为划分标准，县级及以上人民政府主管部门颁发产权证的是大产权房，由乡镇人民政府或村委会颁发产权证的叫小产权房。
对于前两类小产权房法律明确规定其享有合法产权，只要交足购房款或转让时补缴土地出让金，就可以自由买卖。第三类小产权房的法律属性则存在较大争议，与现有土地管理法律的规定不相协调。本文讨论的小产权房限定在第三种解释下的小产权房，即“在农民集体土地(宅基地、建设用地，耕地)上由享有该土地所有权的乡镇政府或村委会单独或联合开发商开发建设住宅，并由乡镇政府或村委会制作房屋权属证书向城市居民销售的房屋，没有国家房管部门的房产权属汪明”。
(二)小产权房问题产生原因
近年来，在城市及其近郊，大量存在以旧城改造、城中村改造或新农村建设等名义进行的小产权房建设。大量小产权房的出现在一定程度上反映出现阶段我国市场经济发展不均衡的特点，是城市居民刚性的住房需求与房产市场供需严重失衡所造成的特殊产物。
首先，小产权房在建设过程中没有《房地产管理法》、《土地管理法》等所要求的审查建设程序，由于其建设过程中没有缴纳土地出让金及相关税费，故而价格远远低于城市商品房。价格的低廉成为城市居民购买小产权房的直接驱动力，从而推动了小产权房交易的发展。
其次，小产权房的出现，是城市商品房价格攀升导致多数市民买不起住房的必然结果。城乡二元化结构在土地方面突出反映为房价高低的悬殊差距：城市住房资源分配在高价位运行，而农村集体所有土地上建造的住房成本较低。价格差的存在引导着城市低收入群体加入购买小产权房的行列，而市场的巨大需求又进一步刺激了小产权房的建设。
再次，现有农村宅基地制度下，农村人口向城市流动，农村宅基地利用率较低，农村宅基地资源浪费严重，一户多宅、宅基地大量闲置的现实为小产权房建设提供了土地资源。而农民生产、生活资金匮乏，融资渠道不足，其对资金的需求和改善生活水平的愿望也为小产权房的开发和交易提供了现实基础。
国务院办公厅2007年12月30日下发的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》中明确指出，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。但是在巨大的利益驱动下，小产权房建设依然屡禁不止，且呈蔓延之势。
二、小产权房问题的立法现状及缺失
(一)我国现行法律对农村宅基地流转制度的规定
1．《宪法》作为我国根本大法，对我国土地制度做出了总纲性的规定。《宪法》第10条第1款规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”《宪法》第10条第4款规定：“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”由于现行法律法规将土地区分为国有土地和农村集体土地，因而可以把这里的“土地使用权”理解为既包括国有土地使用权，又包括农村集体土地使用权；既包括农用土地使用权，也包括建设用地使用权。
2．《土地管理法》第2条规定：“土地使用权可以依法转让。”《土地管理法》第60条规定：“农村集体经济组织使用乡(镇)土地，利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业。”该条款实际上承认了集体建设用地使用权可以以人股和联营的方式流转。《土地管理法》第62条第4款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”对于本条的理解，不能片面认为是对农民处分其住宅所有权或宅基地使用权的禁止。《土地管理法》确认了宅基地的归属，在宅基地申请标准及住房出租方面都作出限制，实质上即限制了宅基地的流转。
3．《物权法》将宅基地使用权专设一章进行规定，明确了其作为用益物权的法律地位。在不触动土地公有制度的前提下，农村土地的所有权归集体所有并不当然构成对宅基地使用权流转的阻碍。这是因为，宅基地使用权作为一项用益物权，其价值在于“用”，而不是“有”。宅基地能否在本集体成员外流转，物权法仅做出一个模糊的规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”这就为未来宅基地流转的政策调整预留了空间。
(二)小产权房现存问题分析
1．产权问题。由于小产权房缺乏法律的认可，其实际上并没有真正的产权，不具备合法的开发与销售手续，因而在小产权房交易中，城市居民虽然支付了相应的对价，却无法真正享有其购买的农村住宅的所有权，产权归属的不确定，往往导致在政府征用、拆迁过程中购房者权益的侵害，得不到相应的补偿。同时，由于小产权房没有土地使用证和预售许可证，无法在房管部门为购房合同备案，因此，小产权房的买卖实际上得不到国家法律的保护，从而大大增加了小产权房交易的不稳定性和风险性。
2．合法性问题。我国现行法律明显反映出严格限制土地所有者——农民集体在其土地上设定使用权及限制使用权人处分权能的立法精神。立法严格限制农民集体土地以有偿方式用于非农业建设：在建设用地使用权设定层面上，禁止在农民集 体所有的土地上以出让或出租的有偿方式设定建设用地使用权。在建设用地使用权流转层面上，法律亦禁止土地使用者以转让的方式处分其土地使用权和以出租的方式在其土地使用权上为他人设定承租权。因此，小产权房建设未经国家土地管理部门批准，没有办理转让征收手续，实属在农村集体土地上违法占地建房。乡镇、村级干部亦无权做主出租、出让集体土地用于商品房建设。
3．流通问题。我国房地产制度实行“房地一体”的原则，即所谓的“房随地走，地随房走”。如前所述，小产权房并未取得真正的产权，因而缺乏法律保障的权属，无法办理过户登记手续，也就难以在市场上实现流通。即便买卖双方合意实现了房屋占有的转移，但房屋产权的归属依然不能得到实现，一旦发生纠纷也会因缺乏法律依据而遭受一定的损失。
三、小产权房问题的解决途径
小产权房问题归根结底是国家干预与市场经济体制下农村宅基地使用权用益物权属性的矛盾。因此，小产权房问题的彻底解决还需要还原农村宅基地使用权的用益物权性质，使法律与国家政策符合宅基地使用权自身规律。只有在农村宅基地流转实现了市场化之后，小产权房问题才能真正消失，小产权房问题的解决途径，实质上也就是农村宅基地流转制度的完善。
(一)农村宅基地流转要坚持公有制，所有权不得改变
土地是天生的具有社会性的资源。在人多地少的中国，土地更是人民赖以生存、发展的重要保障。作为物权法的基石，中国的土地所有权制度也是历史的必然选择。土地公有的基本制度，即土地由国家所有和集体所有，必须予以坚持，这是我国社会稳定的所有制基础。公有制的基本目的是“保障社会平衡、稳定、持续地发展，确保人们的基本生存权”，如果仿效西方资本主义国家的做法，允许土地私有，必然将违背公有制的基本目标。而农村宅基地使用权的利用不以取得对土地的所有权为前提，因此，发挥农村宅基地使用权的用益物权属性与坚持农村土地集体所有制并不冲突。相反，所有权的明晰，有利于农村宅基地使用权的充分利用。
(二)建立全面有效的农村宅基地登记公示制度
现代物权制度是建立在物权公示公信基础之上的。当前，我国城市房地产的登记制度已经相当完善，但由于农村长期以来没有相应的制度建设和思想引导，农村的登记体系还不完备。我国法律对集体土地权属作出明确规定，即农村土地属于农民集体所有。但农民集体所有又分为乡农民集体所有、村农民集体所有、集体经济组织所有三类，并没有与之配套的完善的农村土地登记制度对土地权属加以确认。“我国长期以来将土地仅仅视为一种资源，而非资产，并从法律上规定土地产权不能转移，因此对农村土地登记的重要性认识不够，由于农村土地登记的滞后，使得土地产权的变动处于无序状态。自新中国成立以来，土地所有权界限经历了多次的分与合，而又未采取一种有效的措施对各种权利加以确认和保护，从而导致农地所有权界限的模糊。所有权的不明确，导致使用权更加不清晰。而要建立完善的使用权的流转制度，首先必须明确合法的土地所有权人和使用权人，由此才能使土地使用权的流转有序进行”。农村宅基地流转的实现，必然以建立起农村物权登记体系为前提。
(三)实行农村宅基地有偿有限期流转制度，实现市场化管理
在土地所有权不变的情况下，宅基地使用权的有偿有期限流转是题中之义。农民转让宅基地使用权的目的就是要获取收益，实现资本范围和数量的扩充。有偿使用是宅基地使用权的用益物权性质所决定的。宅基地使用权的转移附加流转的期限，是为了防止出现变相转让所有权“永久转让”的情况。这一期限的设定，可以借鉴城市商品房制度规定70年或更长的流转期限。有期限地流转排除了村集体对其所有的宅基地失去控制的可能性，在流转期限到期时可根据实际情况选择“续租”或者收回宅基地所有权目。我国现行的城市商品房制度为农村宅基地流转提供了宝贵经验，农村宅基地流转也应朝着市场化方向迈进，利用市场的资源配置功能，从而实现农村宅基地的高效率利用。
[关键词]小产权房；农村宅基地流转制度；用益物权
我国现行法律规定在农村实行“一户一宅”严格的宅基地管理制度，宅基地仅供集体内部成员分配、使用，即农村宅基地只能在村集体内部流转，不允许城市居民或村庄以外的其他居民购买村庄的农民住房，农民的宅基地使用权不能转让给城市居民。然而伴随着我国市场经济的迅猛发展，城市商品房价格也在逐步攀升，在城市居民购房的刚性需求与农村住宅交易的丰厚利润双重作用驱动下，城市周边地区出现了大量小产权房，也由此带来一系列的法律与社会问题。在现有农村宅基地制度下，如何化解小产权房带来的城市与农村的利益冲突以及公民自身需求与国家法律的矛盾，是关系到农村发展、社会和谐的重要课题。
一、小产权房问题的由来
(一)小产权房的概念界定
关于小产权房的界定，当前主要有三种解释：第一种解释是基于购房人的产权由开发商的产权分割而来，将开发商代售商品房的产权叫做大产权，购房人已购商品房的产权叫做小产权；第二种解释是以房屋再转让时是否需要缴纳土地出让金为划分标准，不需要再缴纳土地出让金的普通商品房是大产权房，需要补缴土地出让金的经济适用房、军产房等是小产权房；第三种解释是以房屋产权证的发证机关为划分标准，县级及以上人民政府主管部门颁发产权证的是大产权房，由乡镇人民政府或村委会颁发产权证的叫小产权房。
对于前两类小产权房法律明确规定其享有合法产权，只要交足购房款或转让时补缴土地出让金，就可以自由买卖。第三类小产权房的法律属性则存在较大争议，与现有土地管理法律的规定不相协调。本文讨论的小产权房限定在第三种解释下的小产权房，即“在农民集体土地(宅基地、建设用地，耕地)上由享有该土地所有权的乡镇政府或村委会单独或联合开发商开发建设住宅，并由乡镇政府或村委会制作房屋权属证书向城市居民销售的房屋，没有国家房管部门的房产权属汪明”。
(二)小产权房问题产生原因
近年来，在城市及其近郊，大量存在以旧城改造、城中村改造或新农村建设等名义进行的小产权房建设。大量小产权房的出现在一定程度上反映出现阶段我国市场经济发展不均衡的特点，是城市居民刚性的住房需求与房产市场供需严重失衡所造成的特殊产物。
首先，小产权房在建设过程中没有《房地产管理法》、《土地管理法》等所要求的审查建设程序，由于其建设过程中没有缴纳土地出让金及相关税费，故而价格远远低于城市商品房。价格的低廉成为城市居民购买小产权房的直接驱动力，从而推动了小产权房交易的发展。
其次，小产权房的出现，是城市商品房价格攀升导致多数市民买不起住房的必然结果。城乡二元化结构在土地方面突出反映为房价高低的悬殊差距：城市住房资源分配在高价位运行，而农村集体所有土地上建造的住房成本较低。价格差的存在引导着城市低收入群体加入购买小产权房的行列，而市场的巨大需求又进一步刺激了小产权房的建设。
再次，现有农村宅基地制度下，农村人口向城市流动，农村宅基地利用率较低，农村宅基地资源浪费严重，一户多宅、宅基地大量闲置的现实为小产权房建设提供了土地资源。而农民生产、生活资金匮乏，融资渠道不足，其对资金的需求和改善生活水平的愿望也为小产权房的开发和交易提供了现实基础。
国务院办公厅2007年12月30日下发的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》中明确指出，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。但是在巨大的利益驱动下，小产权房建设依然屡禁不止，且呈蔓延之势。
二、小产权房问题的立法现状及缺失
(一)我国现行法律对农村宅基地流转制度的规定
1．《宪法》作为我国根本大法，对我国土地制度做出了总纲性的规定。《宪法》第10条第1款规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”《宪法》第10条第4款规定：“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”由于现行法律法规将土地区分为国有土地和农村集体土地，因而可以把这里的“土地使用权”理解为既包括国有土地使用权，又包括农村集体土地使用权；既包括农用土地使用权，也包括建设用地使用权。
2．《土地管理法》第2条规定：“土地使用权可以依法转让。”《土地管理法》第60条规定：“农村集体经济组织使用乡(镇)土地，利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业。”该条款实际上承认了集体建设用地使用权可以以人股和联营的方式流转。《土地管理法》第62条第4款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”对于本条的理解，不能片面认为是对农民处分其住宅所有权或宅基地使用权的禁止。《土地管理法》确认了宅基地的归属，在宅基地申请标准及住房出租方面都作出限制，实质上即限制了宅基地的流转。
3．《物权法》将宅基地使用权专设一章进行规定，明确了其作为用益物权的法律地位。在不触动土地公有制度的前提下，农村土地的所有权归集体所有并不当然构成对宅基地使用权流转的阻碍。这是因为，宅基地使用权作为一项用益物权，其价值在于“用”，而不是“有”。宅基地能否在本集体成员外流转，物权法仅做出一个模糊的规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”这就为未来宅基地流转的政策调整预留了空间。
(二)小产权房现存问题分析
1．产权问题。由于小产权房缺乏法律的认可，其实际上并没有真正的产权，不具备合法的开发与销售手续，因而在小产权房交易中，城市居民虽然支付了相应的对价，却无法真正享有其购买的农村住宅的所有权，产权归属的不确定，往往导致在政府征用、拆迁过程中购房者权益的侵害，得不到相应的补偿。同时，由于小产权房没有土地使用证和预售许可证，无法在房管部门为购房合同备案，因此，小产权房的买卖实际上得不到国家法律的保护，从而大大增加了小产权房交易的不稳定性和风险性。
2．合法性问题。我国现行法律明显反映出严格限制土地所有者——农民集体在其土地上设定使用权及限制使用权人处分权能的立法精神。立法严格限制农民集体土地以有偿方式用于非农业建设：在建设用地使用权设定层面上，禁止在农民集 体所有的土地上以出让或出租的有偿方式设定建设用地使用权。在建设用地使用权流转层面上，法律亦禁止土地使用者以转让的方式处分其土地使用权和以出租的方式在其土地使用权上为他人设定承租权。因此，小产权房建设未经国家土地管理部门批准，没有办理转让征收手续，实属在农村集体土地上违法占地建房。乡镇、村级干部亦无权做主出租、出让集体土地用于商品房建设。
3．流通问题。我国房地产制度实行“房地一体”的原则，即所谓的“房随地走，地随房走”。如前所述，小产权房并未取得真正的产权，因而缺乏法律保障的权属，无法办理过户登记手续，也就难以在市场上实现流通。即便买卖双方合意实现了房屋占有的转移，但房屋产权的归属依然不能得到实现，一旦发生纠纷也会因缺乏法律依据而遭受一定的损失。
三、小产权房问题的解决途径
小产权房问题归根结底是国家干预与市场经济体制下农村宅基地使用权用益物权属性的矛盾。因此，小产权房问题的彻底解决还需要还原农村宅基地使用权的用益物权性质，使法律与国家政策符合宅基地使用权自身规律。只有在农村宅基地流转实现了市场化之后，小产权房问题才能真正消失，小产权房问题的解决途径，实质上也就是农村宅基地流转制度的完善。
(一)农村宅基地流转要坚持公有制，所有权不得改变
土地是天生的具有社会性的资源。在人多地少的中国，土地更是人民赖以生存、发展的重要保障。作为物权法的基石，中国的土地所有权制度也是历史的必然选择。土地公有的基本制度，即土地由国家所有和集体所有，必须予以坚持，这是我国社会稳定的所有制基础。公有制的基本目的是“保障社会平衡、稳定、持续地发展，确保人们的基本生存权”，如果仿效西方资本主义国家的做法，允许土地私有，必然将违背公有制的基本目标。而农村宅基地使用权的利用不以取得对土地的所有权为前提，因此，发挥农村宅基地使用权的用益物权属性与坚持农村土地集体所有制并不冲突。相反，所有权的明晰，有利于农村宅基地使用权的充分利用。
(二)建立全面有效的农村宅基地登记公示制度
现代物权制度是建立在物权公示公信基础之上的。当前，我国城市房地产的登记制度已经相当完善，但由于农村长期以来没有相应的制度建设和思想引导，农村的登记体系还不完备。我国法律对集体土地权属作出明确规定，即农村土地属于农民集体所有。但农民集体所有又分为乡农民集体所有、村农民集体所有、集体经济组织所有三类，并没有与之配套的完善的农村土地登记制度对土地权属加以确认。“我国长期以来将土地仅仅视为一种资源，而非资产，并从法律上规定土地产权不能转移，因此对农村土地登记的重要性认识不够，由于农村土地登记的滞后，使得土地产权的变动处于无序状态。自新中国成立以来，土地所有权界限经历了多次的分与合，而又未采取一种有效的措施对各种权利加以确认和保护，从而导致农地所有权界限的模糊。所有权的不明确，导致使用权更加不清晰。而要建立完善的使用权的流转制度，首先必须明确合法的土地所有权人和使用权人，由此才能使土地使用权的流转有序进行”。农村宅基地流转的实现，必然以建立起农村物权登记体系为前提。
(三)实行农村宅基地有偿有限期流转制度，实现市场化管理
在土地所有权不变的情况下，宅基地使用权的有偿有期限流转是题中之义。农民转让宅基地使用权的目的就是要获取收益，实现资本范围和数量的扩充。有偿使用是宅基地使用权的用益物权性质所决定的。宅基地使用权的转移附加流转的期限，是为了防止出现变相转让所有权“永久转让”的情况。这一期限的设定，可以借鉴城市商品房制度规定70年或更长的流转期限。有期限地流转排除了村集体对其所有的宅基地失去控制的可能性，在流转期限到期时可根据实际情况选择“续租”或者收回宅基地所有权目。我国现行的城市商品房制度为农村宅基地流转提供了宝贵经验，农村宅基地流转也应朝着市场化方向迈进，利用市场的资源配置功能，从而实现农村宅基地的高效率利用。