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摘 要 明知所收购废弃油脂为仅能用于制作化工原料的废弃油脂仍私卖给他人用于“食用油”，其将所收购废弃油脂放置并进行简单沉淀的行为属于生产有毒、有害食品行为，将所生产“地沟油”售予炸薄脆煎饼商贩行为属于销售有毒、有害食品行为，符合“地沟油”犯罪规定。
关键词 生产销售有毒有害食品罪 地沟油 司法认定
作者简介：郭佳，北京市朝阳区人民检察院侦查监督二处助理检察员。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-126-02
一、基本案情
被告人王某某于2004年至2011年10月间，利用伪造的“北京市废油脂清运证”等虚假证明材料，从中国全聚德（集团）股份有限公司北京全聚德三元桥店、奥运村店收购鸭油、餐厨剩油等废弃油脂混合物，经过简单沉淀后，将所收购鸭油转卖给商贩用于炸制食用煎饼薄脆、将所收购餐厨剩油等废弃油脂转卖给他人。北京市朝阳区人民检察院于以被告人王某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。法院判决如下：被告人王某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币四万元。
二、主要问题及分歧意见
本案争议焦点及难点在于被告人王某某的行为是否构成“地沟油”犯罪，即如何理解并适用2012年1月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》相关内容，及如何准确适用法律及相关司法解释认定被告人王某某犯罪行为。此外，关于具体罪名，本案存在以下三种分歧意见。
第一种观点认为应以非法经营罪定罪处罚。《食品安全法》中明确规定禁止生产经营者用回收食品作为原料生产食品，禁止未经许可从事食品生产经营活动。被告人王某某伪造“北京市废油脂清运证”，并假称受有清运废油脂资质公司委托，自2004年始在全聚德烤鸭店收购废油脂，非法经营额达5万元以上，符合非法经营罪中“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品”的情形，构成非法经营罪。
第二种观点认为应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。被告人王某某的行为属于利用“地沟油”生产、销售食用油的行为，且其行为一直延续到刑法修正案（八）颁行以后，依据“两高一部”2012年发布的《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪。
第三种观点认为应认定被告人无罪。“两高一部”发布的《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》扩大了刑法第一百四十四条所规范的犯罪行为种类，也加大了对销售“地沟油”行为的惩罚力度，等于新设了定罪标准，王某某行为发生在2012年之前，其作为普通公民不能预见到自己此前的行为会触犯该罪名，根据“从旧兼从轻”原则，不构成生产、销售有毒、有害食品罪。
三、评析意见
（一）“地沟油”犯罪的理解与适用
“地沟油”泛指将诸如餐厨垃圾、废弃油脂、肉制品废弃物等进行加工形成的劣质油脂，其主要成分仍为与“食用油”相同的甘油三酯，但又比“食用油”多了许多致病、致癌的毒性物质。根据《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》规定，“地沟油”犯罪是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。
根据《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》规定，“地沟油”犯罪根据具体行为适用不同罪名。对于利用“地沟油”生产“食用油”或明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而进行销售的，认定为生产、销售有毒、有害食品罪。对于明知“食用油”来源可疑而予以销售的，视具体情况认定：经鉴定，检出有毒、有害成分的，认定为销售有毒、有害食品罪；属于不符合安全标准的食品的，认定销售不符合安全标准的食品罪；属于以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品或者假冒注册商标，构成犯罪的，认定销售伪劣产品罪或者假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪。
需要注意的是，《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》这一规范性文件虽不属于严格的司法解释范畴，但其系根据刑法和有关司法解释的规定形成，对司法机关具有指导性和约束力，司法机关在办理相关案件时应予以参照执行。《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》第二条指出：“对于利用‘地沟油’生产食用油的，依照刑法第一百四十四条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。”此条款应理解为，只要有证据证实行为人以“地沟油”为原料生产“食用油”或明知所销售“食用油”以“地沟油”为原料制作的，不再需要进行成分鉴定，即可直接认定为有毒、有害食品进而以生產有毒、有害食品罪进行处罚。这一规定有力解决了司法实践中“地沟油”成分难以鉴定及有毒有害认定、鉴定周期过长、鉴定认定标准不统一等难题。
2013年4月28日两高通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，对“地沟油”犯罪进行了相应司法解释规定，弥补了《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》文件法律效力较低的尴尬与不足，该解释第九条指出：“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚”。该司法解释将利用“地沟油”加工“食用油”的这种“反向添加”行为明确认定为以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
（二）案件评析
关于本案争议，笔者认为被告人王某某行为系“地沟油”犯罪行为，应依生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚，理由如下：
第一，王某某行为不构成非法经营罪。《刑法》第二百二十五条规定，未经许可经营法律和行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品和买卖其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，情节严重的行为，均构成非法经营罪。本案被告人王某某自2004年以来，在未取得任何卫生许可及营业许可的情况下收购并贩卖“地沟油”。但非法经营罪必须以侵犯国家禁止、限制以及特许经营物品的市场管理秩序为前提，除相关司法解释明确认定为非法经营行为的非法出版、非法买卖外汇、非法经营电信业务、非法经营烟草专卖品等之外，欲适用非法经营罪的兜底条款，仍需以国家法律、行政法规对制售“地沟油”的专属经营规定为前提。 虽然《食品安全法》中规定禁止生产经营者用回收食品作为原料生产食品、禁止未经许可从事食品生产经营活动，《国务院办公厅关于加强地沟油整治和餐厨废弃物管理的意见》规定餐厨废弃物收运单位应当具备相应资格并获得相关许可或备案，但我国尚无“地溝油”制售的特许经营规定，因此本案认定为非法经营罪存在法律适用的难题。本案批捕阶段，虽因存在“地沟油”犯罪相关指导文件或司法解释尚未出台、关于“地沟油”成分的鉴定存在标准不明且难以有效进行成分认定问题、“地沟油”犯罪案件司法实践较少等问题，但以非法经营罪批准逮捕被告人确为无奈之举，以这一兜底条款认定此案确实难以做到罪责刑相适应。
第二，被告人王某某行为符合《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》中所规定的“地沟油”犯罪行为。如前所述，“地沟油”犯罪行为指“用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等废食品原料，生产、加工‘食用油’，以及明知是利用‘地沟油’生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为”、“对于利用‘地沟油’生产‘食用油’的，依照刑法第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任”。本案中，全聚德三元桥店、奥运村店根据与王某某签订的《废弃油脂清运协议》，将烤鸭油、餐厨剩油混合倒在一个容器中作为废弃油脂交由被告人王某某处理。被告人王某某明知所收购废弃油脂为仅能用于制作化工原料的废弃油脂仍私卖给他人用于“食用油”，其将所收购废弃油脂放置并进行简单沉淀的行为属于生产有毒、有害食品行为，其将所生产“地沟油”售予炸薄脆煎饼商贩行为属于销售有毒、有害食品行为，符合上述“地沟油”犯罪规定。
关于主观方面，被告人王某某为从“全聚德”低价收购餐厨废弃油脂而伪造的“北京市废油脂清运证”等虚假证明材料、与“全聚德”签订的废弃油脂收购协议、被告人供述等证据，均证实其明知所收购废弃油脂必须通过国家认证的化工企业进行收购及处理，却伪造收购资质、将所收购废弃油脂进行沉淀处理并销售，故被告人王某某主观方面对其利用“地沟油”生产、销售“食用油”的行为明知。本案被告人王某某主观上明知是“地沟油”而用于销售，客观上实施了生产、销售行为，应以生产、销售有毒、有害食品罪依法追究刑事责任。
第三，“地沟油”犯罪认定不存在新设犯罪认定标准问题。虽然《刑法修正案（八）》对于刑法第一百四十四条做了相应修改，但被告人王某某的行为一直延续到《刑法修正案（八）》颁行以后，因此不存在“从旧兼从轻”原则的新法、旧法适用问题。“两高一部”《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》虽不具备严格的司法解释形式，但其系根据刑法和有关司法解释的规定形成，对司法机关具有指导性和约束力，司法机关在办理相关案件时当然应予以参照执行。
综上，本案应当适用《刑法修正案（八）》及2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》的相关规定，对王某某的行为以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
关键词 生产销售有毒有害食品罪 地沟油 司法认定
作者简介：郭佳，北京市朝阳区人民检察院侦查监督二处助理检察员。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-126-02
一、基本案情
被告人王某某于2004年至2011年10月间，利用伪造的“北京市废油脂清运证”等虚假证明材料，从中国全聚德（集团）股份有限公司北京全聚德三元桥店、奥运村店收购鸭油、餐厨剩油等废弃油脂混合物，经过简单沉淀后，将所收购鸭油转卖给商贩用于炸制食用煎饼薄脆、将所收购餐厨剩油等废弃油脂转卖给他人。北京市朝阳区人民检察院于以被告人王某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。法院判决如下：被告人王某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币四万元。
二、主要问题及分歧意见
本案争议焦点及难点在于被告人王某某的行为是否构成“地沟油”犯罪，即如何理解并适用2012年1月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》相关内容，及如何准确适用法律及相关司法解释认定被告人王某某犯罪行为。此外，关于具体罪名，本案存在以下三种分歧意见。
第一种观点认为应以非法经营罪定罪处罚。《食品安全法》中明确规定禁止生产经营者用回收食品作为原料生产食品，禁止未经许可从事食品生产经营活动。被告人王某某伪造“北京市废油脂清运证”，并假称受有清运废油脂资质公司委托，自2004年始在全聚德烤鸭店收购废油脂，非法经营额达5万元以上，符合非法经营罪中“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品”的情形，构成非法经营罪。
第二种观点认为应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。被告人王某某的行为属于利用“地沟油”生产、销售食用油的行为，且其行为一直延续到刑法修正案（八）颁行以后，依据“两高一部”2012年发布的《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪。
第三种观点认为应认定被告人无罪。“两高一部”发布的《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》扩大了刑法第一百四十四条所规范的犯罪行为种类，也加大了对销售“地沟油”行为的惩罚力度，等于新设了定罪标准，王某某行为发生在2012年之前，其作为普通公民不能预见到自己此前的行为会触犯该罪名，根据“从旧兼从轻”原则，不构成生产、销售有毒、有害食品罪。
三、评析意见
（一）“地沟油”犯罪的理解与适用
“地沟油”泛指将诸如餐厨垃圾、废弃油脂、肉制品废弃物等进行加工形成的劣质油脂，其主要成分仍为与“食用油”相同的甘油三酯，但又比“食用油”多了许多致病、致癌的毒性物质。根据《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》规定，“地沟油”犯罪是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。
根据《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》规定，“地沟油”犯罪根据具体行为适用不同罪名。对于利用“地沟油”生产“食用油”或明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而进行销售的，认定为生产、销售有毒、有害食品罪。对于明知“食用油”来源可疑而予以销售的，视具体情况认定：经鉴定，检出有毒、有害成分的，认定为销售有毒、有害食品罪；属于不符合安全标准的食品的，认定销售不符合安全标准的食品罪；属于以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品或者假冒注册商标，构成犯罪的，认定销售伪劣产品罪或者假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪。
需要注意的是，《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》这一规范性文件虽不属于严格的司法解释范畴，但其系根据刑法和有关司法解释的规定形成，对司法机关具有指导性和约束力，司法机关在办理相关案件时应予以参照执行。《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》第二条指出：“对于利用‘地沟油’生产食用油的，依照刑法第一百四十四条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。”此条款应理解为，只要有证据证实行为人以“地沟油”为原料生产“食用油”或明知所销售“食用油”以“地沟油”为原料制作的，不再需要进行成分鉴定，即可直接认定为有毒、有害食品进而以生產有毒、有害食品罪进行处罚。这一规定有力解决了司法实践中“地沟油”成分难以鉴定及有毒有害认定、鉴定周期过长、鉴定认定标准不统一等难题。
2013年4月28日两高通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，对“地沟油”犯罪进行了相应司法解释规定，弥补了《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》文件法律效力较低的尴尬与不足，该解释第九条指出：“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚”。该司法解释将利用“地沟油”加工“食用油”的这种“反向添加”行为明确认定为以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
（二）案件评析
关于本案争议，笔者认为被告人王某某行为系“地沟油”犯罪行为，应依生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚，理由如下：
第一，王某某行为不构成非法经营罪。《刑法》第二百二十五条规定，未经许可经营法律和行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品和买卖其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，情节严重的行为，均构成非法经营罪。本案被告人王某某自2004年以来，在未取得任何卫生许可及营业许可的情况下收购并贩卖“地沟油”。但非法经营罪必须以侵犯国家禁止、限制以及特许经营物品的市场管理秩序为前提，除相关司法解释明确认定为非法经营行为的非法出版、非法买卖外汇、非法经营电信业务、非法经营烟草专卖品等之外，欲适用非法经营罪的兜底条款，仍需以国家法律、行政法规对制售“地沟油”的专属经营规定为前提。 虽然《食品安全法》中规定禁止生产经营者用回收食品作为原料生产食品、禁止未经许可从事食品生产经营活动，《国务院办公厅关于加强地沟油整治和餐厨废弃物管理的意见》规定餐厨废弃物收运单位应当具备相应资格并获得相关许可或备案，但我国尚无“地溝油”制售的特许经营规定，因此本案认定为非法经营罪存在法律适用的难题。本案批捕阶段，虽因存在“地沟油”犯罪相关指导文件或司法解释尚未出台、关于“地沟油”成分的鉴定存在标准不明且难以有效进行成分认定问题、“地沟油”犯罪案件司法实践较少等问题，但以非法经营罪批准逮捕被告人确为无奈之举，以这一兜底条款认定此案确实难以做到罪责刑相适应。
第二，被告人王某某行为符合《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》中所规定的“地沟油”犯罪行为。如前所述，“地沟油”犯罪行为指“用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等废食品原料，生产、加工‘食用油’，以及明知是利用‘地沟油’生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为”、“对于利用‘地沟油’生产‘食用油’的，依照刑法第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任”。本案中，全聚德三元桥店、奥运村店根据与王某某签订的《废弃油脂清运协议》，将烤鸭油、餐厨剩油混合倒在一个容器中作为废弃油脂交由被告人王某某处理。被告人王某某明知所收购废弃油脂为仅能用于制作化工原料的废弃油脂仍私卖给他人用于“食用油”，其将所收购废弃油脂放置并进行简单沉淀的行为属于生产有毒、有害食品行为，其将所生产“地沟油”售予炸薄脆煎饼商贩行为属于销售有毒、有害食品行为，符合上述“地沟油”犯罪规定。
关于主观方面，被告人王某某为从“全聚德”低价收购餐厨废弃油脂而伪造的“北京市废油脂清运证”等虚假证明材料、与“全聚德”签订的废弃油脂收购协议、被告人供述等证据，均证实其明知所收购废弃油脂必须通过国家认证的化工企业进行收购及处理，却伪造收购资质、将所收购废弃油脂进行沉淀处理并销售，故被告人王某某主观方面对其利用“地沟油”生产、销售“食用油”的行为明知。本案被告人王某某主观上明知是“地沟油”而用于销售，客观上实施了生产、销售行为，应以生产、销售有毒、有害食品罪依法追究刑事责任。
第三，“地沟油”犯罪认定不存在新设犯罪认定标准问题。虽然《刑法修正案（八）》对于刑法第一百四十四条做了相应修改，但被告人王某某的行为一直延续到《刑法修正案（八）》颁行以后，因此不存在“从旧兼从轻”原则的新法、旧法适用问题。“两高一部”《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》虽不具备严格的司法解释形式，但其系根据刑法和有关司法解释的规定形成，对司法机关具有指导性和约束力，司法机关在办理相关案件时当然应予以参照执行。
综上，本案应当适用《刑法修正案（八）》及2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》的相关规定，对王某某的行为以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。