论文部分内容阅读
摘 要 施工组织设计是指导施工的技术规范，同时也是法律意义上的协议和证据。施工组织设计可以用来主张停工、窝工损失和明确工期延误责任等。完善的具有法律实践意义的施工组织设计可以维护施工单位权益，并能为施工单位创造高额利润。
关键词 施工组织设计 法律应用 效益
作者简介：朱东阳，江苏铭勤律师事务所。
中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.140
在建设工程招投标过程中，投标单位的投标书一般包括商务标和技术标。施工组织设计是技术标中不可或缺之部分，对具体工程施工具有极其重要的指导作用。施工组织设计不仅包括分部分项工程的具体施工方案、施工技术、工艺等技术内容，还涵盖了劳动力、材料、机械设备投入等施工管理、造价控制等方面的内容。因此，在建设工程施工发生纠纷时，施工单位如何会用、善用施工组织设计维护自己权益并能用其创造效益尤为重要。
一、何为施工组织设计
根据《建筑施工组织设计规范》（GB/T50502-2009）的规定，施工组织设计是一份汇集了技术、经济和管理内容的综合性文件，它是为了指导具体工程施工、根据工程具体情况而编制的。由此可以看出，施工组织设计不是法律概念，在招投标阶段俗称技术标，它是建设工程参与方施工过程中关于技术方案、工程管理和造价管理方面的经验总结。
具体施工实践中，施工组织设计一般涵盖与技术相关的分部分项工程施工方案及质量保证措施、关键施工技术、新技术、新产品、新工艺、新材料应用等内容，与工期密切相关的施工进度计划，与造价管理相关的劳动、机械设备和材料投入计划等内容。
二、施工组织设计是否具有法律效力
（一）根据《招标投标法》认定施工组织设计具有法律效力
我国《招标投标法》第二十七条规定，对于建设施工项目，投标人准备的投标文件中应当包括项目负责人、主要技术人员相关材料、机械设备等与工程相关的内容。因此，招标项目属于建设施工的，施工组织设计作为技术标，是投标材料不可或缺之组成部分。同时，《招标投标法》第四十六条规定，在中标通知书发出之日起三十日内，中标人需要和投标人按照招标文件和中标材料订立书面协议，双方订立的书面协议不得背离招标文件和投标文件的实质性内容。从上述规定可以看出，作为技术标组成部分的施工组织设计必然包含在招标人和中标人订立的书面协议之中，这样，施工组织设计作为书面协议的内容必然具有法律效力，受合同法的约束和调整。
（二）根据《合同法》认定施工组织设计具有法律效力
根据合同法的理论，合同成立的最基本要件是双方或者多方当事人达成合意。根据我国《合同法》第十三条、第二十一条和第二十六条关于要约和承诺的规定，投标文件符合要约的构成要件，因施工组织设计作为投标文件之不可或缺之组成部分，施工组织设计自然是要约重要内容。施工单位制作施工组织设计并将之提交给发包人，其本意是就工程施工向发包人作出要约，争取关于工程施工的要约被发包人认可和接受。发包人一旦决定施工单位中标，同意施工单位按照其提供的施工组织设计进行施工，应视为双方就工程具体施工达成了一致的意思表示，是发包人对施工单位要约的承诺。施工组织设计作为要约的不可或缺之部分，被发包人承诺之后便具有了法律效力，对招投标双方具有法律上的约束力。因此，根据《合同法》规定的合同理论，中标人的投标阶段施工组织设计具有法律效力。
综上所述，笔者认为，施工组织设计不仅是一份技术文件，而且还是一份特别重要的合同和证据。在司法实践中，它是合同重要组成部分和一份原始证据、直接证据、重要证据，法院和仲裁机构可以以此认定案件事实。
三、施工组织设计的法律应用
（一）明确机械费、材料费和劳动力
施工组织设计由施工单位进行编制，编制完成后按照法律规定和合同约定的程序和时限提交给监理单位和发包人进行审批。由于施工组织设计中对于机械、材料种类和数量、不同劳动力配备数量等有相关安排，施工单位和建设单位就工程施工相关事项发生争议时，施工单位利用施工组织设计确定机械费、材料费和劳动力费用，比如确定商品砼的种类、数量，确定塔吊的数量和进出场次，确定模板摊销费用，明确现场劳动力人数等。
（二）计算停工、窝工损失
《合同法》第二百八十四条规定，建设工程如果发生中途停建、缓减的且由于发包人导致的，发包人应该采取积极有效措施减少损失，赔偿施工单位因此造成的停工、窝工等损失从本条可以看出，因发包人原因导致工程停工、窝工的，施工单位可以主张停工、窝工损失。在工程施工实践中，发包人往往会因为施工许可、设计图纸、甲供材料、工程量增加等原因造成施工单位停工窝工。施工单位为了减少损失有权根据合同约定采取签证或者诉讼的方式向发包人主张损失。此时，以何种标准为依据来确定上述损失变得尤为重要。因施工组织设计具有确定机、材、人的特殊作用，施工单位完全可以此来计算停工窝工期间的损失，比如，施工单位可以依据经批准的《主要施工阶段劳动力各工种比例配备情况》结合现场施工日记等材料确定窝工人数，从而计算出实际人员窝工损失。
（三）明确工期延误责任
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的证据规则，工期延误责任认定规则对施工单位是非常不利的，因为在这个举证责任当中，根据“谁主张，谁举证”的规则，发包人只要证明实际竣工天数晚于施工合同中约定时间，就可以确定工期延误责任在于施工单位。但是施工单位要证明是发包人的责任，就比较困难：一是要证明工期拖延确实是发包人的责任；二是要证明施工单位在合同约定的期限内进行签证和索赔。施工组织设计中包含进度计划，有了经发包人批准的进度计划和施工方案，在合同履行过程中就有了时间参照系，施工单位可以将此作为进行有关工期索赔的依据。实践中，工期延误一般都是发包人的原因，如不具备开工条件、没有按时提供图纸、设计变更、工程量增加、未按照合同约定支付工程款、配套单位及发包人指定分包单位没有按时进场或完工等原因所导致，施工单位可以依据施工组织设计中的进度计划并结合签证材料来明确工期延误的责任方，从而控制工期风险，维护自己的合法权益。 （四）抗辩第三方专利侵权指控的利器
建设工程从勘察、设计、施工直至通过竣工验收的过程中，往往涉及许多知识产权问题，其中，在施工过程中采取的施工方案经常会面临第三方专利侵权指控。由于施工组织设计涵盖的施工方案、施工技术和工艺比较具体明确，施工单位在面对第三方的侵权指控时可以证明施工工艺区别于第三方专利权人的专利，无需承担专利侵权责任。例如，在福建省福清市港头建筑工程公司九江分公司因与江西中恒建设集团公司珠海分公司方法发明专利侵权纠纷【（2015）赣民三终字第15号】一案中，福建省福清市港头建筑工程公司九江分公司使用经过监理单位同意的《施工组织设计》上载明的振动夯扩技术，证明其打出与设计图纸要求的同样规格尺寸的灌注桩不构成对江西中恒建设集团公司珠海分公司专利方法的侵权。
四、施工组织设计编制重点
通过上述分析，鉴于施工组织设计是一份合同和具有重要的法律属性，施工单位将迫切需要编制能够具有法律实践意义的施工组织设计。对于施工单位而言，施工过程中的劳动力、材料和机械设备和工期是影响其创收和声誉的重要因素，因此，施工组织设计中人、材、机的安排和进度进化的编制将予以重点关注并作为编制重点。
五、施工组织设计如何创造效益
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设单位和施工单位对施工过程中具体工程量发生争议的，双方应该根据工程施工过程中产生的签证、联系单等类似性质的书面材料确定。如果承包人能够证明发包人同意其施工，但没有上述材料证明工程量发生的，双方只能寻求其他证据确定工程量。本条规定明确了合同双方对工程量有争议时，法院首先确定工程施工中有无签证、联系单等书面材料。如果没有，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中确定的证据规则，施工单位一定要举证证明两个事实：一是施工单位是否已实际施工；二是发包人有没有同意其施工。
（一）施工组织设计可以证明施工单位已实际施工
通常工程施工完成后施工项目和内容是可以看出来的，即使有些项目和内容经过隐蔽或者数道工序的覆盖无法看出，但通过相关机构的检测还是可以检测出来的。但对于有些特殊的施工项目来讲，工程完工后无法看出或检测出来，此时，施工单位就要在合同履行过程中及时地将相应证据固定下来，如在隐蔽工程施工时，土建中墙体抹灰次数、装修过程中水电安装、批腻子以及油漆工程等；再比如施工过程中模版的翻用次数，商品砼是采用现场搅拌还是采用泵送等。如上述施工项目和内容体现在施工组织设计中且已经征得发包人同意，再结合其他证据，如照片、证人证言，监理证明等，施工单位将有充分证据证明其已实际施工。
（二）施工组织设计可以证明发包人是否同意施工
在实践中，该问题令施工单位十分头疼，是其最难破解的难题。司法解释十九条实际加重了施工单位的举证责任，如果施工单位不能举证证明这一事实，则注定败诉。施工组织设计由发包人根据工程具体情况进行编制，编制完成后，施工单位将按照法律规定和合同约定将施工组织设计提交给发包人进行审核批准。一旦发包人在施工组织设计上盖章签字认可，此时施工组织设计将是用来证明“发包人同意施工”的最有力和最直接证据，此外，施工单位也应该重视收集能够证明“发包人同意施工”的其他证据材料，如会议纪要、来往函件、备忘录、有关设计交底的记录、变更图纸和指令、监理工程师填写的施工记录等。
综上，施工组织设计不仅是技术性文件，而且是一份合同和原始证据。建设工程是施工发生争议后一旦诉讼，合同约定不明而双方没有其他证据佐证的情况下，法院就要看作为合同内容和原始证据的施工组织设计、施工方案等，并以此来认定案件事实，区分双方责任。在司法实践中，法院和仲裁机构经常最终认定施工单位提供的施工组织设计中约定的施工方案，并进行以此为依据进行工程计价结算，完善的和具有法律意义的施工组织设计可以给施工单位创造高额利润，因此，施工单位应当重视施工组织设计的编制并充分利用。
参考文献：
[1]住房和城乡建设部.国家质量监督检验检疫总局.GB/T 50502-2009.建筑施工组织设计规范.2009.
[2]林镥海，等.建筑企业的风险防范和效益创造.北京大学出版社.2012.
关键词 施工组织设计 法律应用 效益
作者简介：朱东阳，江苏铭勤律师事务所。
中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.140
在建设工程招投标过程中，投标单位的投标书一般包括商务标和技术标。施工组织设计是技术标中不可或缺之部分，对具体工程施工具有极其重要的指导作用。施工组织设计不仅包括分部分项工程的具体施工方案、施工技术、工艺等技术内容，还涵盖了劳动力、材料、机械设备投入等施工管理、造价控制等方面的内容。因此，在建设工程施工发生纠纷时，施工单位如何会用、善用施工组织设计维护自己权益并能用其创造效益尤为重要。
一、何为施工组织设计
根据《建筑施工组织设计规范》（GB/T50502-2009）的规定，施工组织设计是一份汇集了技术、经济和管理内容的综合性文件，它是为了指导具体工程施工、根据工程具体情况而编制的。由此可以看出，施工组织设计不是法律概念，在招投标阶段俗称技术标，它是建设工程参与方施工过程中关于技术方案、工程管理和造价管理方面的经验总结。
具体施工实践中，施工组织设计一般涵盖与技术相关的分部分项工程施工方案及质量保证措施、关键施工技术、新技术、新产品、新工艺、新材料应用等内容，与工期密切相关的施工进度计划，与造价管理相关的劳动、机械设备和材料投入计划等内容。
二、施工组织设计是否具有法律效力
（一）根据《招标投标法》认定施工组织设计具有法律效力
我国《招标投标法》第二十七条规定，对于建设施工项目，投标人准备的投标文件中应当包括项目负责人、主要技术人员相关材料、机械设备等与工程相关的内容。因此，招标项目属于建设施工的，施工组织设计作为技术标，是投标材料不可或缺之组成部分。同时，《招标投标法》第四十六条规定，在中标通知书发出之日起三十日内，中标人需要和投标人按照招标文件和中标材料订立书面协议，双方订立的书面协议不得背离招标文件和投标文件的实质性内容。从上述规定可以看出，作为技术标组成部分的施工组织设计必然包含在招标人和中标人订立的书面协议之中，这样，施工组织设计作为书面协议的内容必然具有法律效力，受合同法的约束和调整。
（二）根据《合同法》认定施工组织设计具有法律效力
根据合同法的理论，合同成立的最基本要件是双方或者多方当事人达成合意。根据我国《合同法》第十三条、第二十一条和第二十六条关于要约和承诺的规定，投标文件符合要约的构成要件，因施工组织设计作为投标文件之不可或缺之组成部分，施工组织设计自然是要约重要内容。施工单位制作施工组织设计并将之提交给发包人，其本意是就工程施工向发包人作出要约，争取关于工程施工的要约被发包人认可和接受。发包人一旦决定施工单位中标，同意施工单位按照其提供的施工组织设计进行施工，应视为双方就工程具体施工达成了一致的意思表示，是发包人对施工单位要约的承诺。施工组织设计作为要约的不可或缺之部分，被发包人承诺之后便具有了法律效力，对招投标双方具有法律上的约束力。因此，根据《合同法》规定的合同理论，中标人的投标阶段施工组织设计具有法律效力。
综上所述，笔者认为，施工组织设计不仅是一份技术文件，而且还是一份特别重要的合同和证据。在司法实践中，它是合同重要组成部分和一份原始证据、直接证据、重要证据，法院和仲裁机构可以以此认定案件事实。
三、施工组织设计的法律应用
（一）明确机械费、材料费和劳动力
施工组织设计由施工单位进行编制，编制完成后按照法律规定和合同约定的程序和时限提交给监理单位和发包人进行审批。由于施工组织设计中对于机械、材料种类和数量、不同劳动力配备数量等有相关安排，施工单位和建设单位就工程施工相关事项发生争议时，施工单位利用施工组织设计确定机械费、材料费和劳动力费用，比如确定商品砼的种类、数量，确定塔吊的数量和进出场次，确定模板摊销费用，明确现场劳动力人数等。
（二）计算停工、窝工损失
《合同法》第二百八十四条规定，建设工程如果发生中途停建、缓减的且由于发包人导致的，发包人应该采取积极有效措施减少损失，赔偿施工单位因此造成的停工、窝工等损失从本条可以看出，因发包人原因导致工程停工、窝工的，施工单位可以主张停工、窝工损失。在工程施工实践中，发包人往往会因为施工许可、设计图纸、甲供材料、工程量增加等原因造成施工单位停工窝工。施工单位为了减少损失有权根据合同约定采取签证或者诉讼的方式向发包人主张损失。此时，以何种标准为依据来确定上述损失变得尤为重要。因施工组织设计具有确定机、材、人的特殊作用，施工单位完全可以此来计算停工窝工期间的损失，比如，施工单位可以依据经批准的《主要施工阶段劳动力各工种比例配备情况》结合现场施工日记等材料确定窝工人数，从而计算出实际人员窝工损失。
（三）明确工期延误责任
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的证据规则，工期延误责任认定规则对施工单位是非常不利的，因为在这个举证责任当中，根据“谁主张，谁举证”的规则，发包人只要证明实际竣工天数晚于施工合同中约定时间，就可以确定工期延误责任在于施工单位。但是施工单位要证明是发包人的责任，就比较困难：一是要证明工期拖延确实是发包人的责任；二是要证明施工单位在合同约定的期限内进行签证和索赔。施工组织设计中包含进度计划，有了经发包人批准的进度计划和施工方案，在合同履行过程中就有了时间参照系，施工单位可以将此作为进行有关工期索赔的依据。实践中，工期延误一般都是发包人的原因，如不具备开工条件、没有按时提供图纸、设计变更、工程量增加、未按照合同约定支付工程款、配套单位及发包人指定分包单位没有按时进场或完工等原因所导致，施工单位可以依据施工组织设计中的进度计划并结合签证材料来明确工期延误的责任方，从而控制工期风险，维护自己的合法权益。 （四）抗辩第三方专利侵权指控的利器
建设工程从勘察、设计、施工直至通过竣工验收的过程中，往往涉及许多知识产权问题，其中，在施工过程中采取的施工方案经常会面临第三方专利侵权指控。由于施工组织设计涵盖的施工方案、施工技术和工艺比较具体明确，施工单位在面对第三方的侵权指控时可以证明施工工艺区别于第三方专利权人的专利，无需承担专利侵权责任。例如，在福建省福清市港头建筑工程公司九江分公司因与江西中恒建设集团公司珠海分公司方法发明专利侵权纠纷【（2015）赣民三终字第15号】一案中，福建省福清市港头建筑工程公司九江分公司使用经过监理单位同意的《施工组织设计》上载明的振动夯扩技术，证明其打出与设计图纸要求的同样规格尺寸的灌注桩不构成对江西中恒建设集团公司珠海分公司专利方法的侵权。
四、施工组织设计编制重点
通过上述分析，鉴于施工组织设计是一份合同和具有重要的法律属性，施工单位将迫切需要编制能够具有法律实践意义的施工组织设计。对于施工单位而言，施工过程中的劳动力、材料和机械设备和工期是影响其创收和声誉的重要因素，因此，施工组织设计中人、材、机的安排和进度进化的编制将予以重点关注并作为编制重点。
五、施工组织设计如何创造效益
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设单位和施工单位对施工过程中具体工程量发生争议的，双方应该根据工程施工过程中产生的签证、联系单等类似性质的书面材料确定。如果承包人能够证明发包人同意其施工，但没有上述材料证明工程量发生的，双方只能寻求其他证据确定工程量。本条规定明确了合同双方对工程量有争议时，法院首先确定工程施工中有无签证、联系单等书面材料。如果没有，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中确定的证据规则，施工单位一定要举证证明两个事实：一是施工单位是否已实际施工；二是发包人有没有同意其施工。
（一）施工组织设计可以证明施工单位已实际施工
通常工程施工完成后施工项目和内容是可以看出来的，即使有些项目和内容经过隐蔽或者数道工序的覆盖无法看出，但通过相关机构的检测还是可以检测出来的。但对于有些特殊的施工项目来讲，工程完工后无法看出或检测出来，此时，施工单位就要在合同履行过程中及时地将相应证据固定下来，如在隐蔽工程施工时，土建中墙体抹灰次数、装修过程中水电安装、批腻子以及油漆工程等；再比如施工过程中模版的翻用次数，商品砼是采用现场搅拌还是采用泵送等。如上述施工项目和内容体现在施工组织设计中且已经征得发包人同意，再结合其他证据，如照片、证人证言，监理证明等，施工单位将有充分证据证明其已实际施工。
（二）施工组织设计可以证明发包人是否同意施工
在实践中，该问题令施工单位十分头疼，是其最难破解的难题。司法解释十九条实际加重了施工单位的举证责任，如果施工单位不能举证证明这一事实，则注定败诉。施工组织设计由发包人根据工程具体情况进行编制，编制完成后，施工单位将按照法律规定和合同约定将施工组织设计提交给发包人进行审核批准。一旦发包人在施工组织设计上盖章签字认可，此时施工组织设计将是用来证明“发包人同意施工”的最有力和最直接证据，此外，施工单位也应该重视收集能够证明“发包人同意施工”的其他证据材料，如会议纪要、来往函件、备忘录、有关设计交底的记录、变更图纸和指令、监理工程师填写的施工记录等。
综上，施工组织设计不仅是技术性文件，而且是一份合同和原始证据。建设工程是施工发生争议后一旦诉讼，合同约定不明而双方没有其他证据佐证的情况下，法院就要看作为合同内容和原始证据的施工组织设计、施工方案等，并以此来认定案件事实，区分双方责任。在司法实践中，法院和仲裁机构经常最终认定施工单位提供的施工组织设计中约定的施工方案，并进行以此为依据进行工程计价结算，完善的和具有法律意义的施工组织设计可以给施工单位创造高额利润，因此，施工单位应当重视施工组织设计的编制并充分利用。
参考文献：
[1]住房和城乡建设部.国家质量监督检验检疫总局.GB/T 50502-2009.建筑施工组织设计规范.2009.
[2]林镥海，等.建筑企业的风险防范和效益创造.北京大学出版社.2012.