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一、基本案情
2007年8月22日，叶某到某洗头城敲背，花言巧语骗得店主陈某的信任。2007年8月23日，叶某主动为洗头城购置了沙发、桌子等物品，进一步骗得陈某的信任。之后，叶某又主动提出为陈某购买黄金首饰，但谎称其所携带现金数量不够需要朋友汇款，以借用信用卡办理汇款事项为名，骗得陈某的中国邮政储蓄卡一张并套问出密码。陈某交出储蓄卡和密码后不放心，要求和叶某一起去查询汇款，叶某假意答应。当日19时许，叶某趁陈某有事脱不开身之际，用骗来的储蓄卡到附近农业银行自动取款机上取出人民币4500元并藏在身上。叶某刚藏好钱，陈某随后赶到，询问汇款是否已到账。叶某遂把储蓄卡还给陈某，谎称款已到账，并骗陈某隔日再来取。陈某觉得叶某在自动取款机上操作时间不长，就没有怀疑其偷取存款。回到洗头城后，叶某趁陈某不备，携带赃款逃跑。之后，陈某持该储蓄卡到银行查询，发现卡内4500元存款已被取走，遂向公安机关报案。
二、分歧意见
第一种意见认为，叶某的行为构成诈骗罪。理由主要是：叶某虚构朋友汇款的事实，以借用信用卡为由欺骗陈某，使其主动交出邮政储蓄卡及密码,进而取得卡内4500元现金，其行为符合诈骗罪的构成要件。
第二种意见认为，叶某的行为构成盗窃罪。理由主要是：叶某虚构事实骗取陈某使其主动交出邮政储蓄卡及密码不假，但陈某交付邮政储蓄卡及密码只是让叶某查询汇款，并未授权其取款，叶某趁陈某不备，取走卡内钱款，其行为属于秘密窃取，骗取邮政储蓄卡及密码只是盗窃行为的准备行为。
三、评析意见
笔者同意第二种意见。理由如下：
第一，叶某骗得陈某的邮政储蓄卡及密码并不意味着其已取得存款的控制权。邮政储蓄卡不是货币，也不是有价证券，除制造成本外其本身并不具有与储蓄金额相等同的价值。骗取邮政储蓄卡的这一行为本身，并不直接侵害被害人的法益。如果叶某只是骗取邮政储蓄卡而不进一步实施取款行为（譬如骗卡只是为了恶作剧），那么，难以将其骗卡的行为认定为犯罪。在日常生活中，人们经常有“从卡内取钱”这样的说法，其实这样的说法是一种认识上的误区。事实上，卡内并没有钱，钱其实存在银行里，把卡加密码等同于钱这样的观点会混淆我们的认识，并影响案件的定性分析。
第二，陈某交付的只是邮政储蓄卡及密码，并未交付存款。诈骗行为最主要的特征是，被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思自愿处分财产。因此，尽管被害人客观上有交付财物的行为，但若主观上不存在处分的意思，其交付行为只是物理意义上的交付，并不属于诈骗罪构成要件里的被害人的处分行为。本案中，陈某虽然基于错误认识而交付储蓄卡和密码，但这并不等同于交付存款。叶某掌控了储蓄卡和密码只相当于得到了获取存款的“钥匙。”在现行刑法中，无论是诈骗罪还是盗窃罪，只处罚现实危害，而不处罚危害可能，叶某骗得了“钥匙”，对陈某的存款产生了危害的可能，但还没有成为现实危害。换句话说，叶某在用储蓄卡取款之前并没有获得任何财产利益，陈某的存款也没有遭受到现实的损失。
第三，陈某交付储蓄卡及密码，但不允许叶某脱离其控制而使用。刑法主流学说认为，诈骗罪里被害人的处分行为，不仅指处分财物的所有权，还可以处分财物的使用权。那我们是不是可以这样推断，只要被害人交付财物，就属于处分使用权？答案显然是否定的。因为这里的处分，是指被害人自愿使行为人获得完全独立地、不受约束地行使所有权或使用权的能力。换句话说，行为人获得所有权或使用权应当完全排除被害人的直接控制，而这种排除是建立在被害人自愿的基础之上的。因此，在欺盗结合案件中，区分诈骗罪与盗窃罪的标准就是被害人是否允许行为人脱离其控制范围使用财物。本案中，陈某只允许叶某在其陪同下查询汇款，并未允许叶某单独查询汇款，更不允许其取款。在这种情况下，叶某携带储蓄卡脱离陈某控制，再到自动取款机上取款，这与叶某盗窃陈某的储蓄卡后再取款的性质相同。众所周知，盗窃信用卡后使用的，以盗窃论。
第四，叶某骗取邮政储蓄卡及密码的行为是取款行为的准备行为。在刑法上，虽然一个危害结果可能由多个不同行为共同造成，但处罚的对象应当是主要、直接导致危害后果的行为，罪名的性质也应当据此来认定。行为人以欺诈手段骗取被害人信任诱使其在物理意义上交出财物后又以秘密窃取的手段取得财物的，尽管被害人实施了物理意义上的交付行为，但行为人并非直接根据此种行为取得财物而是借由秘密窃取手段取得财物，应当认定为盗窃。不可否认，本案中叶某从陈某处取得邮政储蓄卡确实使用了欺骗的手段，但这种欺骗手段是为了秘密窃取行为创造便利条件。
第五，叶某从取款机上取得4500元现金的行为具有隐秘性。一是叶某知道陈某不允许其单独持储蓄卡到自动取款机上使用，故其取款时必须避开陈某，事实上叶某也挑选了陈某脱不开身的时机取款。反过来说，如果让陈某知道，叶某取款不可能成功。二是叶某使用储蓄卡时，陈某不放心随后赶到，陈某的举动含有监视之意。陈某的监视行为从另一个侧面反映出叶某的取款行为具有隐秘性。三是叶某取款后就把钱藏在自己身上，不让陈某发现其取款的事实。如果这4500元钱是叶某从陈某处诈骗所得，那叶某就不需要藏钱。四是陈某在去银行查询之前,并不知道其存款已被取走。
综上所述，笔者认为，本案中叶某使用欺骗的手段取得信用卡和密码后，脱离陈某控制秘密取款，其行为应定性为盗窃，且盗窃数额已达到盗窃罪
的定罪标准，应以盗窃罪追究其刑事责任。
2007年8月22日，叶某到某洗头城敲背，花言巧语骗得店主陈某的信任。2007年8月23日，叶某主动为洗头城购置了沙发、桌子等物品，进一步骗得陈某的信任。之后，叶某又主动提出为陈某购买黄金首饰，但谎称其所携带现金数量不够需要朋友汇款，以借用信用卡办理汇款事项为名，骗得陈某的中国邮政储蓄卡一张并套问出密码。陈某交出储蓄卡和密码后不放心，要求和叶某一起去查询汇款，叶某假意答应。当日19时许，叶某趁陈某有事脱不开身之际，用骗来的储蓄卡到附近农业银行自动取款机上取出人民币4500元并藏在身上。叶某刚藏好钱，陈某随后赶到，询问汇款是否已到账。叶某遂把储蓄卡还给陈某，谎称款已到账，并骗陈某隔日再来取。陈某觉得叶某在自动取款机上操作时间不长，就没有怀疑其偷取存款。回到洗头城后，叶某趁陈某不备，携带赃款逃跑。之后，陈某持该储蓄卡到银行查询，发现卡内4500元存款已被取走，遂向公安机关报案。
二、分歧意见
第一种意见认为，叶某的行为构成诈骗罪。理由主要是：叶某虚构朋友汇款的事实，以借用信用卡为由欺骗陈某，使其主动交出邮政储蓄卡及密码,进而取得卡内4500元现金，其行为符合诈骗罪的构成要件。
第二种意见认为，叶某的行为构成盗窃罪。理由主要是：叶某虚构事实骗取陈某使其主动交出邮政储蓄卡及密码不假，但陈某交付邮政储蓄卡及密码只是让叶某查询汇款，并未授权其取款，叶某趁陈某不备，取走卡内钱款，其行为属于秘密窃取，骗取邮政储蓄卡及密码只是盗窃行为的准备行为。
三、评析意见
笔者同意第二种意见。理由如下：
第一，叶某骗得陈某的邮政储蓄卡及密码并不意味着其已取得存款的控制权。邮政储蓄卡不是货币，也不是有价证券，除制造成本外其本身并不具有与储蓄金额相等同的价值。骗取邮政储蓄卡的这一行为本身，并不直接侵害被害人的法益。如果叶某只是骗取邮政储蓄卡而不进一步实施取款行为（譬如骗卡只是为了恶作剧），那么，难以将其骗卡的行为认定为犯罪。在日常生活中，人们经常有“从卡内取钱”这样的说法，其实这样的说法是一种认识上的误区。事实上，卡内并没有钱，钱其实存在银行里，把卡加密码等同于钱这样的观点会混淆我们的认识，并影响案件的定性分析。
第二，陈某交付的只是邮政储蓄卡及密码，并未交付存款。诈骗行为最主要的特征是，被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思自愿处分财产。因此，尽管被害人客观上有交付财物的行为，但若主观上不存在处分的意思，其交付行为只是物理意义上的交付，并不属于诈骗罪构成要件里的被害人的处分行为。本案中，陈某虽然基于错误认识而交付储蓄卡和密码，但这并不等同于交付存款。叶某掌控了储蓄卡和密码只相当于得到了获取存款的“钥匙。”在现行刑法中，无论是诈骗罪还是盗窃罪，只处罚现实危害，而不处罚危害可能，叶某骗得了“钥匙”，对陈某的存款产生了危害的可能，但还没有成为现实危害。换句话说，叶某在用储蓄卡取款之前并没有获得任何财产利益，陈某的存款也没有遭受到现实的损失。
第三，陈某交付储蓄卡及密码，但不允许叶某脱离其控制而使用。刑法主流学说认为，诈骗罪里被害人的处分行为，不仅指处分财物的所有权，还可以处分财物的使用权。那我们是不是可以这样推断，只要被害人交付财物，就属于处分使用权？答案显然是否定的。因为这里的处分，是指被害人自愿使行为人获得完全独立地、不受约束地行使所有权或使用权的能力。换句话说，行为人获得所有权或使用权应当完全排除被害人的直接控制，而这种排除是建立在被害人自愿的基础之上的。因此，在欺盗结合案件中，区分诈骗罪与盗窃罪的标准就是被害人是否允许行为人脱离其控制范围使用财物。本案中，陈某只允许叶某在其陪同下查询汇款，并未允许叶某单独查询汇款，更不允许其取款。在这种情况下，叶某携带储蓄卡脱离陈某控制，再到自动取款机上取款，这与叶某盗窃陈某的储蓄卡后再取款的性质相同。众所周知，盗窃信用卡后使用的，以盗窃论。
第四，叶某骗取邮政储蓄卡及密码的行为是取款行为的准备行为。在刑法上，虽然一个危害结果可能由多个不同行为共同造成，但处罚的对象应当是主要、直接导致危害后果的行为，罪名的性质也应当据此来认定。行为人以欺诈手段骗取被害人信任诱使其在物理意义上交出财物后又以秘密窃取的手段取得财物的，尽管被害人实施了物理意义上的交付行为，但行为人并非直接根据此种行为取得财物而是借由秘密窃取手段取得财物，应当认定为盗窃。不可否认，本案中叶某从陈某处取得邮政储蓄卡确实使用了欺骗的手段，但这种欺骗手段是为了秘密窃取行为创造便利条件。
第五，叶某从取款机上取得4500元现金的行为具有隐秘性。一是叶某知道陈某不允许其单独持储蓄卡到自动取款机上使用，故其取款时必须避开陈某，事实上叶某也挑选了陈某脱不开身的时机取款。反过来说，如果让陈某知道，叶某取款不可能成功。二是叶某使用储蓄卡时，陈某不放心随后赶到，陈某的举动含有监视之意。陈某的监视行为从另一个侧面反映出叶某的取款行为具有隐秘性。三是叶某取款后就把钱藏在自己身上，不让陈某发现其取款的事实。如果这4500元钱是叶某从陈某处诈骗所得，那叶某就不需要藏钱。四是陈某在去银行查询之前,并不知道其存款已被取走。
综上所述，笔者认为，本案中叶某使用欺骗的手段取得信用卡和密码后，脱离陈某控制秘密取款，其行为应定性为盗窃，且盗窃数额已达到盗窃罪
的定罪标准，应以盗窃罪追究其刑事责任。