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【摘 要】公序良俗原则是民法的基本原则之一，它为法官判断当事人的民事活动及其他事项是否符合社会公共秩序和善良风俗提供了正当化依据。但由于受公序良俗本身的不确定性和公序良俗原则在审判中运用的程序缺乏等因素影响，公序良俗原则在审判中的运用容易出现裁判结呆的不确定性。
【关键词】公序良俗；不确定性
中图分类号：D923
文献标识码：A
文章编号：1009-8283(2009)10-0254-01
1公序良俗原则在近代民法工的发展
在近代。公亭良俗昂_颏是作为列契约自由的限制贝诸于立法的。后被逐渐提升为判定法匍锄效力的—般依据。1804年的<法国民杰典)在近代立法史E第一次规定了公序息隆原则。该法典第6条规定：“当事人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”《法国民法典》第1131条规定，如原因为法律所禁止。或原医遣反善良风俗或公共秩序时。此种原因为不法的原因。按照第1131条规定，基于不法原因的债，不发生住问效力。可见公共秩序与善良风俗，正是法律对契约自由的直接限制[1]。二战以后，公序良俗被赋予广泛的含史和调节柳能。公序良俗的规制范围大大地扩展了。不仅限于法律行为，而目成了支配自阶私法领域的基本原则，不只是契约自由，还有权利的行使、义务的履行、自力救济的界限、法律行为的解释。都成为公序良俗原则的支配范围。
2公序良俗原则的不确定性
公序良俗原则既是一项公共道德准则，又是一项法律原则，其本身具有不确定性。公序良俗原则本质上是基于维护公共秩序和善良风俗的需要，对民事主体的社会责任和道德义务提出相应的要求。而对社会责任和道德义务的判断带有明显的不确定性。首先表现在时间维度上。每个社会在不同的发展阶段。其价值观念是不断变化的，对公共秩序和善良风俗的判断标准也会随之变化。我国当前处于社会转型时期。价值观念的更新较快，对公序良俗的判断亦具有明显的不确定性。公序良俗要件中的。公序良俗”的不确定性，具有赋予司法裁量权的功效，法官据此可以进行创造性司法活动，以克服法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性的矛盾、法律的正义性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾。
根据德国。法国。日本的相关公序良俗理论，我们可以得知目前国际上对公序良俗的界定，适用范围，判断标准等公序良俗原则的核心内容还没有一个统一的定论。虽然各国理论在承认公序良俗原则的作用。功能和理论价值上基本给与认可，各国法律也相应地给于公序良俗原则的法律确认。但是在司法实践中，由于各国的国情，经济发展状况。地区道德差异等造成公序良俗原则在适用中存在较多的不确定性，从而造成裁判的不确定。对法律的威严性产生一定的不利影响。
3公序良俗原则不确定性的现实表现
3.1立法中的不确定性
立法者在制定法律规则时都力求完美。以期能涵盖社会所存在的一切法律问题。以维护法律的稳定、权威。但是，法律作为解决纠纷的手段永远落后于现实事物的发展状况。或因立法者的认识有限或思虑不同，或因情势变迁或立法技术和手段的局限，使法律漏洞的存在成为一种无法根除的现象。虽然立法者对于这类漏洞多能虑及，但不可能对丰富多彩而又变动不拘的社会生活作出周全规定。当人们认识到自身理性的不足后，成文法的局限性也逐渐为人们所重视，立法者万能的神话破灭。
3.2司法适用中的受限性
3.2.1公序良俗原则的不确定性对司法裁量的限制
从司法实践看。公序良俗原则赋予法官自由裁量权有其必然性。由于现代社会的飞速发展和立法技术条件的限制，立法时的确难以做到百分之百的周全和严密，总会存在这样或那样的疏漏之处，因而制定的成文立法不可能穷尽所有的调整范围，总会有些漏洞和不周延的地方。
3.2.2司法裁量本身对公序良俗原则的限制
从立法的活动看，公序良俗原则赋予法官自由裁量权也有其必然性。理想的法律应当是对社会生活的各种关系都加以明确规定的法律。但是人的思维能力有限性、法律规则有限性的缺陷必然要求在法律里面出现严格规则与自由裁量相结合之基本原则；法律规范与道德规范的目标重合性使道德原则上升为法律原则成为可能；法律必须反映社会集体意识的特性使得公序良俗原则从众多道德规范中脱颖而出成为民法基本原则。
3.3社会实践中的局限性 公序良俗的内容必须随着时代的发展而不断充实其价值内容。我国当前立法缺乏对民俗习惯规范化建设机制的规定，司法实践中，也缺少民俗习惯的司法辅助机制。造成民俗习惯缺乏司法运用的规范化规定。当前我国缺少专门的机构从事民俗习惯的调查收集工作，致使法官在审判过程中无法切实掌握各地的民风民俗；也没有确立民俗习惯的识别机制，对于多大范围内多少人普遍认可和遵守的习惯才构成民俗习惯，没有统一的判定标准。法官对民俗习惯的认识。仅仅停留在日常生活的“感觉”。难以将其总结、抽象并运用到司法工作当中。
4对策建议
公序良俗是高度抽象的法律概念，为便于在司法实践中对公序良俗的适用予以确定。在此提出一些司法建议：
4.1立法层面
第一，将公序良俗原则写入民法典。笔者建议将公序良俗作为民法的一项基本原则确立于我国未来的民法典中，在“总则”中规定“民事活动应当遵守公序良俗原则”，在其他各编中也应有概念明确的体现。第二。应确定违反公序良俗的法律后果及归贵原则。在立法中。应规定违反公序良俗原则行为的法律后果和归责原则问题。不宜简单地作绝对无效的硬性规定。也应该有限度地承认相对无效和撤销。第三，将公序良俗的类型法定化和具体化。充分借鉴其他国家和地区在立法实践上的成功经验，依据一定的原则和方法将公序良俗的具体范围和种类进行列举。从而使公序良俗的内容获得相对明确性。第四。加强法律解释。充分发挥国家机关的法律解释的功能。对公序良俗的内容做出具体详尽的阐述。以便各级人民法院在处理案件时能够直接、准确地加以援引。
4.2司法屡面
第一，确立公序良俗原则的判断标准。判断公序良俗的标准。应当是社会、民众广泛认同的标准而非执法者的个人标准。司法人员要全面权衡各种社会因素，因时、因事、因势对案件进行裁量。第二，确立价值补充的适用方法。类型化的确定性与价值补充方法的灵活性，取长补短，共同实现公序良俗原则的正确适用。从而实现社会的公平正义。第三，确立司法听证制度。为避免法官随意运用公序良俗原则作为判案依据。笔者建议，在司法实践中，对于社会影响特别重大的可能违反公序良俗的案件，应当事人的请求或者根据法官的裁决采取邀请社会各界人士进行听证的方式，对涉及公序良俗的案件进行审理和判决。第四，贯彻司法论证制度。在我国的司法实践中，通过在判决书中对援用公序良俗原则的理由和推理过程做出融贯性的论证，充分论证公序良俗原则在具体案件中适用的优先条件。
【关键词】公序良俗；不确定性
中图分类号：D923
文献标识码：A
文章编号：1009-8283(2009)10-0254-01
1公序良俗原则在近代民法工的发展
在近代。公亭良俗昂_颏是作为列契约自由的限制贝诸于立法的。后被逐渐提升为判定法匍锄效力的—般依据。1804年的<法国民杰典)在近代立法史E第一次规定了公序息隆原则。该法典第6条规定：“当事人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”《法国民法典》第1131条规定，如原因为法律所禁止。或原医遣反善良风俗或公共秩序时。此种原因为不法的原因。按照第1131条规定，基于不法原因的债，不发生住问效力。可见公共秩序与善良风俗，正是法律对契约自由的直接限制[1]。二战以后，公序良俗被赋予广泛的含史和调节柳能。公序良俗的规制范围大大地扩展了。不仅限于法律行为，而目成了支配自阶私法领域的基本原则，不只是契约自由，还有权利的行使、义务的履行、自力救济的界限、法律行为的解释。都成为公序良俗原则的支配范围。
2公序良俗原则的不确定性
公序良俗原则既是一项公共道德准则，又是一项法律原则，其本身具有不确定性。公序良俗原则本质上是基于维护公共秩序和善良风俗的需要，对民事主体的社会责任和道德义务提出相应的要求。而对社会责任和道德义务的判断带有明显的不确定性。首先表现在时间维度上。每个社会在不同的发展阶段。其价值观念是不断变化的，对公共秩序和善良风俗的判断标准也会随之变化。我国当前处于社会转型时期。价值观念的更新较快，对公序良俗的判断亦具有明显的不确定性。公序良俗要件中的。公序良俗”的不确定性，具有赋予司法裁量权的功效，法官据此可以进行创造性司法活动，以克服法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性的矛盾、法律的正义性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾。
根据德国。法国。日本的相关公序良俗理论，我们可以得知目前国际上对公序良俗的界定，适用范围，判断标准等公序良俗原则的核心内容还没有一个统一的定论。虽然各国理论在承认公序良俗原则的作用。功能和理论价值上基本给与认可，各国法律也相应地给于公序良俗原则的法律确认。但是在司法实践中，由于各国的国情，经济发展状况。地区道德差异等造成公序良俗原则在适用中存在较多的不确定性，从而造成裁判的不确定。对法律的威严性产生一定的不利影响。
3公序良俗原则不确定性的现实表现
3.1立法中的不确定性
立法者在制定法律规则时都力求完美。以期能涵盖社会所存在的一切法律问题。以维护法律的稳定、权威。但是，法律作为解决纠纷的手段永远落后于现实事物的发展状况。或因立法者的认识有限或思虑不同，或因情势变迁或立法技术和手段的局限，使法律漏洞的存在成为一种无法根除的现象。虽然立法者对于这类漏洞多能虑及，但不可能对丰富多彩而又变动不拘的社会生活作出周全规定。当人们认识到自身理性的不足后，成文法的局限性也逐渐为人们所重视，立法者万能的神话破灭。
3.2司法适用中的受限性
3.2.1公序良俗原则的不确定性对司法裁量的限制
从司法实践看。公序良俗原则赋予法官自由裁量权有其必然性。由于现代社会的飞速发展和立法技术条件的限制，立法时的确难以做到百分之百的周全和严密，总会存在这样或那样的疏漏之处，因而制定的成文立法不可能穷尽所有的调整范围，总会有些漏洞和不周延的地方。
3.2.2司法裁量本身对公序良俗原则的限制
从立法的活动看，公序良俗原则赋予法官自由裁量权也有其必然性。理想的法律应当是对社会生活的各种关系都加以明确规定的法律。但是人的思维能力有限性、法律规则有限性的缺陷必然要求在法律里面出现严格规则与自由裁量相结合之基本原则；法律规范与道德规范的目标重合性使道德原则上升为法律原则成为可能；法律必须反映社会集体意识的特性使得公序良俗原则从众多道德规范中脱颖而出成为民法基本原则。
3.3社会实践中的局限性 公序良俗的内容必须随着时代的发展而不断充实其价值内容。我国当前立法缺乏对民俗习惯规范化建设机制的规定，司法实践中，也缺少民俗习惯的司法辅助机制。造成民俗习惯缺乏司法运用的规范化规定。当前我国缺少专门的机构从事民俗习惯的调查收集工作，致使法官在审判过程中无法切实掌握各地的民风民俗；也没有确立民俗习惯的识别机制，对于多大范围内多少人普遍认可和遵守的习惯才构成民俗习惯，没有统一的判定标准。法官对民俗习惯的认识。仅仅停留在日常生活的“感觉”。难以将其总结、抽象并运用到司法工作当中。
4对策建议
公序良俗是高度抽象的法律概念，为便于在司法实践中对公序良俗的适用予以确定。在此提出一些司法建议：
4.1立法层面
第一，将公序良俗原则写入民法典。笔者建议将公序良俗作为民法的一项基本原则确立于我国未来的民法典中，在“总则”中规定“民事活动应当遵守公序良俗原则”，在其他各编中也应有概念明确的体现。第二。应确定违反公序良俗的法律后果及归贵原则。在立法中。应规定违反公序良俗原则行为的法律后果和归责原则问题。不宜简单地作绝对无效的硬性规定。也应该有限度地承认相对无效和撤销。第三，将公序良俗的类型法定化和具体化。充分借鉴其他国家和地区在立法实践上的成功经验，依据一定的原则和方法将公序良俗的具体范围和种类进行列举。从而使公序良俗的内容获得相对明确性。第四。加强法律解释。充分发挥国家机关的法律解释的功能。对公序良俗的内容做出具体详尽的阐述。以便各级人民法院在处理案件时能够直接、准确地加以援引。
4.2司法屡面
第一，确立公序良俗原则的判断标准。判断公序良俗的标准。应当是社会、民众广泛认同的标准而非执法者的个人标准。司法人员要全面权衡各种社会因素，因时、因事、因势对案件进行裁量。第二，确立价值补充的适用方法。类型化的确定性与价值补充方法的灵活性，取长补短，共同实现公序良俗原则的正确适用。从而实现社会的公平正义。第三，确立司法听证制度。为避免法官随意运用公序良俗原则作为判案依据。笔者建议，在司法实践中，对于社会影响特别重大的可能违反公序良俗的案件，应当事人的请求或者根据法官的裁决采取邀请社会各界人士进行听证的方式，对涉及公序良俗的案件进行审理和判决。第四，贯彻司法论证制度。在我国的司法实践中，通过在判决书中对援用公序良俗原则的理由和推理过程做出融贯性的论证，充分论证公序良俗原则在具体案件中适用的优先条件。