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摘要：文章探讨了《社会保险法》第42条中民事侵权赔偿与工伤赔偿的关系，提出了相应的思考。
关键词：民事侵权赔偿；工伤赔偿；关系
中图分类号：D922.2文献标识码：A 文章编号：1000－8136（2011）09－0144－02
《社会保险法》即将于2011年7月1日起施行，该法第一次以法律的形式涉及民事侵权赔偿与工伤保险的关系。但所作规定不明确，无法当然的从条文中推定我国立法者对两者的态度。
该法第42条是关于民事侵权责任与工伤保险责任竞合的规定，其含义如下：一是发生工伤原因是由于第三人的原因造成；二是适用赔偿项目仅限于医疗费用；三是确立医疗费由第三人先行支付原则；四是适用于第三人不支付医疗费用或者无法确定第三人的情形，由工伤保险基金先行支付，工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。
本条仅限于工伤医疗费用问题。但是工伤保险条例和最高院人损司法解释对医疗费用的规定仍有不同之处。依工伤保险条例之规定，治疗工伤所需费用要求符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，而且要求工伤在签订服务协议的医疗机构就医。而最高院人损司法解释并无如此限制。仅是规定医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。这就意味着如果因第三人侵权行为发生的工伤所产生的医疗费用不是在签订服务协议的医疗机构或者说超过工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的工伤保险基金将不支付。
国外对两者竞合的处理提供了四种模式，即取代模式、选择模式、兼得模式、补充模式可供借鉴。
1选择模式
1.1基本内容
选择模式又称择一模式，是指在工伤事故发生后受害者只能在工伤保险与侵权赔偿之间选择一种赔偿方式。它的好处是给予受害者选择的权利，受害者可以选择对其最有利的赔偿模式。这种模式为英国及英联邦国家早期采用，但后来均已废止。美国部分州现还用此种模式。
1.2优缺点
优点是受害者可以选择对自己最有利的方式获得赔偿，缺
点是如果受害者选择了侵权赔偿，由于侵权赔偿要走漫长的诉讼之路，最后导致的结果是受害者不能得到及时的赔偿，如果选择了工伤保险则可能实际得到的赔偿数额远未达到损失补偿的数额。受害者一旦选择了一种方式，那将意味着对另一种方式的排斥，这显然对受害者是不利的。
2免除模式
2.1基本内容
免除模式又称取代模式，是指受害者在发生工伤事故后只能选择工伤保险给付，保险人在给付保险费后享有追偿权。采用这一制度的国家以德国为代表。该制度的适用是相对的，而非绝对的。仅适用于特定人即雇主或受雇于同一雇主之人，特定事故类型即意外事故、职业病或上下班交通事故、特定损害，通常限于人身损害及特定意外事故，发生原因通常限于轻过失。保险人在给付保险费后对于特定情形享有追偿权，即雇主或其他受雇人有故意或重大过失，第三人应负损害赔偿责任的。
2.2优缺点
优点是减少诉讼，提高效率，降低成本，减轻雇主责任，符合现代社会实现损失承担社会化的趋势。缺点是受害者的损失得不到全额赔偿，特别是受害者的精神损失不能得到请求。这种模式降低了法律的预防和制裁的功能。
3兼得模式
3.1基本内容
兼得模式又称相加模式，是指允受害者同时取得工伤保险给付与侵权赔偿给付，受害者可以得到两份利益。采用这个模式的国家以英国为代表，但也不是完全意义上的双份，依英国1948年国民保险法规定，受害劳工除可以获得侵权行为损害赔偿外，还可请领五年内伤害及残疾给付的50%。
3.2优缺点
优点是受害者可以得到最大限度的赔偿，对受害者利益的保护最为有利。缺点是不符合工伤保险立法目的，加重了雇主的责任，在这种模式下，雇主不仅要交纳工伤保险费，同时还要再承担损害赔偿，工伤风险没有达到社会化的效果。
4补充模式
4.1基本内容
补充模式又称补差模式，是指发生工伤事故后，受害者可以同时选择侵权赔偿和工伤保险待遇，但其最终所获得的赔偿不能超过其实际上的损失。采用这一模式的代表国家有日本、智利、北欧等国。但是这个模式的设计本身是基于工伤发生在与第三人侵权无关的封闭的标准工伤范围内，没有考虑第三人侵权引起的工伤事故情形。
4.2优缺点
优点是能够保证受害者获得全部的赔偿，同时又不加重雇主的责任，避免受害者获得双重赔偿的不当利益。符合社会公平正义的观点。
缺点是由于这个制度设计是在一个封闭的标准工伤情形下，没有考虑第三人侵权引起的工伤情形，所以仍有不足之处。
我国对国外四种模式的参考，应注意以下几点：①四种模式之国家分属于两大法系，两者之间存在立法指导思想、司法传统、法律表现形式等诸多不同之处，不能一概而论；②国外大多数国家是将劳动保险法作为民商法的一部分，也就是说劳动保险法是作为民商法的组成部分而存在，而我国经过多年发展，劳动保障法已发展为独立的法律部门，与民商法并行；③我国社会保障制度尚处于发展阶段，而国外的社会保障制度已经非常完善。我们在讨论工伤保险与侵权赔偿两者关系时不能离开上述背景。
我国涉及工伤保险与民事侵权赔偿关系的法律有《职业病防治法》52条、《安全生产法》48条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》11条、12条和新颁布的《社会保险法》。但所作规定都不明确，无法当然的推定所采用的模式。理论界对此问题所作的探讨性文章很多，可谓仁者见仁，智者见智。实践中出现了以下几个问题：①用工单位未给劳动者缴纳工伤保险，劳动者是主张工伤保险待遇还是侵权赔偿；②工伤待遇低于侵权赔偿，劳动者可否主张差额；③第三人侵权构成工伤，劳动者可否主张双重赔偿；④用工主体非法，劳动者主张工伤还是主张侵权赔偿。现《工伤保险条例》及《社会保险法》对1、4两个问题已作规定，但对2、3两个问题还未解决。
由于民事侵权赔偿坚持一次性赔偿的原则，所适用的计算赔偿数额的标准是上一年度公布的数据，而这一数据又是每年在变化的，并且是逐年提高的，这种一次性给付本身是有缺陷的，并不足以补偿受害者的损失。以山西省2006年－2010年统计数据为例：
表1山西省2006年－2010年统计数据
项目（元） 2006年度 2007年度 2008年度 2009年度
城镇居民人均可支配收入 10 028 11 565 13 119 13 997
农村居民人均可支配收入 3 181 3 666 4 097 4 244
城镇居民人均消费支出 7 171 8 102 8 807 9 355
农村居民人均生活消费支出 2 253 2 683 3 098 3 305
在岗职工平均工资 18 300 21 525 25 828 28 559
由表1可知，每年城镇居民和农村居民的收入都在动态的增长，而最高院人损司法解释计算损失的依据均是依照上一年度的统计数据，按这一数据计算20 a，会得出什么结论呢？以死亡赔偿金为例，以上述数据为计算标准如下：
表2 死亡赔偿金计算标准
项目（元） 2006年度 2007年度 2008年度 2009年度
城镇死亡
赔偿金 10 028×20＝200 560 11 565×20＝231 300 13 119×20＝262 380 13 997×20＝279 940
农村死亡
赔偿金 3 181×20＝63 620 3 666×20＝73 320 4 097×20＝81 940 4 244×20＝84 880
同样是计算20 a，从2006年至2009年相隔二年城镇死亡赔偿金相差了78 380元，农村死亡赔偿金相差了21 260元。如果2006年的判决在2009年仍不能兑现，则当事人实际上已经承受了巨大的不利益。如果间隔20 a所计算的结果定是相差10倍以上。由此我们得出，单纯的民事赔偿本身并不足以承担补偿受害者损失的功能，该制度本身是有缺陷的。
不能让当事人因一次事故而获得双重利益是国外四种模式所争论的核心问题。不能让当事人获得双份利益所依据的原理是不当得利原则。而不当得利依据我国民法通则之规定，是指没有法律上的原因使一方获得利益导致他方受损。分解开看就是：一方受益，一方受损，获益一方无法律上的原因。
笔者认为，从第三人侵权引起的工伤保险分析，当事人同时主张工伤待遇与侵权赔偿是有法律根据的，也不存在哪方受损的问题。用工单位为当事人缴纳工伤保险费，发生工伤事故后理应得到工伤保险待遇。而侵权第三人必须为自己的过错承担责任。这其间并无一方受损。故此种情形，当事人应得到双重赔偿。我国社会保险法规定医疗费在工伤保险基金支付后，在当事人获得赔偿时应当追回。这是因为当事人发生的医疗费仅有一份单据，当事人报销医药费后该损失即已实际得到解决。但其它损失是不应折抵的。
工伤非由第三人侵权引起时，其所获赔偿不足补偿其损失时应允许受害者就其未能得到补偿部分提起赔偿诉讼。山西省工伤保险条例所采用的“分项对应、累计相加、总额对比”有其合理性，但其所采用的分项对应，因两个不同部门法律立法指导思想不同，规定也不同，实际上分项对应有些牵强，而且实际执行上效果不佳。但采用累计相加、总额对比有其合理性。原因是用人单位缴纳其工伤保险费，目的即是为分散其经营风险，我们不能让其既交工伤保险费，再让其承担双重赔偿责任。但对受害者不足补偿的损失由其承担具有合理性。因为大工业社会，用工单位作为强势主体，有为劳动者提供符合安全生产条件的工作环境的义务。如果不让其承担责任，则起不到法律的预防和制裁作用，用工主体将不会致力于改善工作环境，提高安全生产的标准。这对整个社会的经济发展是不利的，而且也不利于和谐社会的构建。
随着我国社会经济实力的逐年提高，社会法律制度建设也在逐步完善，风险承担社会化是其必然的趋势。只有将工伤保险与侵权赔偿的法律制度相结合，并逐步完善各项社会保障制度，推广商业保险制度，使各项制度有机协调，相互配合才能真正达到保障劳动者合法权益、分散社会风险、减低事故危害，促进社会和谐的目的。
By Civil Tort Compensation and Injury on Job CompensationRelational
——to “Social Law of insurance” the 42nd Ponder
Wang Bingrui
Abstract: The article has discussed “Social Law of insurance” the 42nd civil tort compensation and the injury on job compensation relations, proposed corresponding ponder.
Key words: civil tort compensation; injury on job compensation; relations
关键词：民事侵权赔偿；工伤赔偿；关系
中图分类号：D922.2文献标识码：A 文章编号：1000－8136（2011）09－0144－02
《社会保险法》即将于2011年7月1日起施行，该法第一次以法律的形式涉及民事侵权赔偿与工伤保险的关系。但所作规定不明确，无法当然的从条文中推定我国立法者对两者的态度。
该法第42条是关于民事侵权责任与工伤保险责任竞合的规定，其含义如下：一是发生工伤原因是由于第三人的原因造成；二是适用赔偿项目仅限于医疗费用；三是确立医疗费由第三人先行支付原则；四是适用于第三人不支付医疗费用或者无法确定第三人的情形，由工伤保险基金先行支付，工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。
本条仅限于工伤医疗费用问题。但是工伤保险条例和最高院人损司法解释对医疗费用的规定仍有不同之处。依工伤保险条例之规定，治疗工伤所需费用要求符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，而且要求工伤在签订服务协议的医疗机构就医。而最高院人损司法解释并无如此限制。仅是规定医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。这就意味着如果因第三人侵权行为发生的工伤所产生的医疗费用不是在签订服务协议的医疗机构或者说超过工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的工伤保险基金将不支付。
国外对两者竞合的处理提供了四种模式，即取代模式、选择模式、兼得模式、补充模式可供借鉴。
1选择模式
1.1基本内容
选择模式又称择一模式，是指在工伤事故发生后受害者只能在工伤保险与侵权赔偿之间选择一种赔偿方式。它的好处是给予受害者选择的权利，受害者可以选择对其最有利的赔偿模式。这种模式为英国及英联邦国家早期采用，但后来均已废止。美国部分州现还用此种模式。
1.2优缺点
优点是受害者可以选择对自己最有利的方式获得赔偿，缺
点是如果受害者选择了侵权赔偿，由于侵权赔偿要走漫长的诉讼之路，最后导致的结果是受害者不能得到及时的赔偿，如果选择了工伤保险则可能实际得到的赔偿数额远未达到损失补偿的数额。受害者一旦选择了一种方式，那将意味着对另一种方式的排斥，这显然对受害者是不利的。
2免除模式
2.1基本内容
免除模式又称取代模式，是指受害者在发生工伤事故后只能选择工伤保险给付，保险人在给付保险费后享有追偿权。采用这一制度的国家以德国为代表。该制度的适用是相对的，而非绝对的。仅适用于特定人即雇主或受雇于同一雇主之人，特定事故类型即意外事故、职业病或上下班交通事故、特定损害，通常限于人身损害及特定意外事故，发生原因通常限于轻过失。保险人在给付保险费后对于特定情形享有追偿权，即雇主或其他受雇人有故意或重大过失，第三人应负损害赔偿责任的。
2.2优缺点
优点是减少诉讼，提高效率，降低成本，减轻雇主责任，符合现代社会实现损失承担社会化的趋势。缺点是受害者的损失得不到全额赔偿，特别是受害者的精神损失不能得到请求。这种模式降低了法律的预防和制裁的功能。
3兼得模式
3.1基本内容
兼得模式又称相加模式，是指允受害者同时取得工伤保险给付与侵权赔偿给付，受害者可以得到两份利益。采用这个模式的国家以英国为代表，但也不是完全意义上的双份，依英国1948年国民保险法规定，受害劳工除可以获得侵权行为损害赔偿外，还可请领五年内伤害及残疾给付的50%。
3.2优缺点
优点是受害者可以得到最大限度的赔偿，对受害者利益的保护最为有利。缺点是不符合工伤保险立法目的，加重了雇主的责任，在这种模式下，雇主不仅要交纳工伤保险费，同时还要再承担损害赔偿，工伤风险没有达到社会化的效果。
4补充模式
4.1基本内容
补充模式又称补差模式，是指发生工伤事故后，受害者可以同时选择侵权赔偿和工伤保险待遇，但其最终所获得的赔偿不能超过其实际上的损失。采用这一模式的代表国家有日本、智利、北欧等国。但是这个模式的设计本身是基于工伤发生在与第三人侵权无关的封闭的标准工伤范围内，没有考虑第三人侵权引起的工伤事故情形。
4.2优缺点
优点是能够保证受害者获得全部的赔偿，同时又不加重雇主的责任，避免受害者获得双重赔偿的不当利益。符合社会公平正义的观点。
缺点是由于这个制度设计是在一个封闭的标准工伤情形下，没有考虑第三人侵权引起的工伤情形，所以仍有不足之处。
我国对国外四种模式的参考，应注意以下几点：①四种模式之国家分属于两大法系，两者之间存在立法指导思想、司法传统、法律表现形式等诸多不同之处，不能一概而论；②国外大多数国家是将劳动保险法作为民商法的一部分，也就是说劳动保险法是作为民商法的组成部分而存在，而我国经过多年发展，劳动保障法已发展为独立的法律部门，与民商法并行；③我国社会保障制度尚处于发展阶段，而国外的社会保障制度已经非常完善。我们在讨论工伤保险与侵权赔偿两者关系时不能离开上述背景。
我国涉及工伤保险与民事侵权赔偿关系的法律有《职业病防治法》52条、《安全生产法》48条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》11条、12条和新颁布的《社会保险法》。但所作规定都不明确，无法当然的推定所采用的模式。理论界对此问题所作的探讨性文章很多，可谓仁者见仁，智者见智。实践中出现了以下几个问题：①用工单位未给劳动者缴纳工伤保险，劳动者是主张工伤保险待遇还是侵权赔偿；②工伤待遇低于侵权赔偿，劳动者可否主张差额；③第三人侵权构成工伤，劳动者可否主张双重赔偿；④用工主体非法，劳动者主张工伤还是主张侵权赔偿。现《工伤保险条例》及《社会保险法》对1、4两个问题已作规定，但对2、3两个问题还未解决。
由于民事侵权赔偿坚持一次性赔偿的原则，所适用的计算赔偿数额的标准是上一年度公布的数据，而这一数据又是每年在变化的，并且是逐年提高的，这种一次性给付本身是有缺陷的，并不足以补偿受害者的损失。以山西省2006年－2010年统计数据为例：
表1山西省2006年－2010年统计数据
项目（元） 2006年度 2007年度 2008年度 2009年度
城镇居民人均可支配收入 10 028 11 565 13 119 13 997
农村居民人均可支配收入 3 181 3 666 4 097 4 244
城镇居民人均消费支出 7 171 8 102 8 807 9 355
农村居民人均生活消费支出 2 253 2 683 3 098 3 305
在岗职工平均工资 18 300 21 525 25 828 28 559
由表1可知，每年城镇居民和农村居民的收入都在动态的增长，而最高院人损司法解释计算损失的依据均是依照上一年度的统计数据，按这一数据计算20 a，会得出什么结论呢？以死亡赔偿金为例，以上述数据为计算标准如下：
表2 死亡赔偿金计算标准
项目（元） 2006年度 2007年度 2008年度 2009年度
城镇死亡
赔偿金 10 028×20＝200 560 11 565×20＝231 300 13 119×20＝262 380 13 997×20＝279 940
农村死亡
赔偿金 3 181×20＝63 620 3 666×20＝73 320 4 097×20＝81 940 4 244×20＝84 880
同样是计算20 a，从2006年至2009年相隔二年城镇死亡赔偿金相差了78 380元，农村死亡赔偿金相差了21 260元。如果2006年的判决在2009年仍不能兑现，则当事人实际上已经承受了巨大的不利益。如果间隔20 a所计算的结果定是相差10倍以上。由此我们得出，单纯的民事赔偿本身并不足以承担补偿受害者损失的功能，该制度本身是有缺陷的。
不能让当事人因一次事故而获得双重利益是国外四种模式所争论的核心问题。不能让当事人获得双份利益所依据的原理是不当得利原则。而不当得利依据我国民法通则之规定，是指没有法律上的原因使一方获得利益导致他方受损。分解开看就是：一方受益，一方受损，获益一方无法律上的原因。
笔者认为，从第三人侵权引起的工伤保险分析，当事人同时主张工伤待遇与侵权赔偿是有法律根据的，也不存在哪方受损的问题。用工单位为当事人缴纳工伤保险费，发生工伤事故后理应得到工伤保险待遇。而侵权第三人必须为自己的过错承担责任。这其间并无一方受损。故此种情形，当事人应得到双重赔偿。我国社会保险法规定医疗费在工伤保险基金支付后，在当事人获得赔偿时应当追回。这是因为当事人发生的医疗费仅有一份单据，当事人报销医药费后该损失即已实际得到解决。但其它损失是不应折抵的。
工伤非由第三人侵权引起时，其所获赔偿不足补偿其损失时应允许受害者就其未能得到补偿部分提起赔偿诉讼。山西省工伤保险条例所采用的“分项对应、累计相加、总额对比”有其合理性，但其所采用的分项对应，因两个不同部门法律立法指导思想不同，规定也不同，实际上分项对应有些牵强，而且实际执行上效果不佳。但采用累计相加、总额对比有其合理性。原因是用人单位缴纳其工伤保险费，目的即是为分散其经营风险，我们不能让其既交工伤保险费，再让其承担双重赔偿责任。但对受害者不足补偿的损失由其承担具有合理性。因为大工业社会，用工单位作为强势主体，有为劳动者提供符合安全生产条件的工作环境的义务。如果不让其承担责任，则起不到法律的预防和制裁作用，用工主体将不会致力于改善工作环境，提高安全生产的标准。这对整个社会的经济发展是不利的，而且也不利于和谐社会的构建。
随着我国社会经济实力的逐年提高，社会法律制度建设也在逐步完善，风险承担社会化是其必然的趋势。只有将工伤保险与侵权赔偿的法律制度相结合，并逐步完善各项社会保障制度，推广商业保险制度，使各项制度有机协调，相互配合才能真正达到保障劳动者合法权益、分散社会风险、减低事故危害，促进社会和谐的目的。
By Civil Tort Compensation and Injury on Job CompensationRelational
——to “Social Law of insurance” the 42nd Ponder
Wang Bingrui
Abstract: The article has discussed “Social Law of insurance” the 42nd civil tort compensation and the injury on job compensation relations, proposed corresponding ponder.
Key words: civil tort compensation; injury on job compensation; relations