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[摘 要]垃圾短信已成为公众关注的焦点，垃圾短信侵权现象亦日趋严重，因此，对其规制成为通讯业和法学界亟待解决的热点。以垃圾短信侵权的主体、客体、责任承担及问题解决等角度加以分析，以期能够探讨出一套较为可行、卓有成效的解决机制。
[关键词]垃圾短信；侵权责任；法律规制
一、垃圾短信的界定及现状
垃圾短信是未经接受者同意、包含违背法律或具有广告内容的或以恶意报复他人为目的、侵害接受者通信自由、生活安宁或违背公序良俗的信息。由于网站和网络软件具有较强的短信群发功能，垃圾短信也多从这二者产生，给监控和过滤带来极大困难，形成难以防范之局。目前垃圾短信主要有以下类型：一是“骚扰型”，一些无聊的恶作剧；二是“欺诈型”，如中奖的诈骗信息；三是“非法广告型”，如办假证、章、贩卖违禁品、传播淫秽、色情的信息；四是“短信服务商违规群发型”，误导用户定制业务。这四类的共同之处在于传播速度快、覆盖面广，发信号码的登记查无实据或大多是跨地域漫游。面对此类侵权，行为人违法成本很低，用户的损益与维权成本差距过大，对其监管存在较大难度，加之目前针对此项业务的法律法规存有很多空白局限，使政府和有关部门的治理略显苍白无力。但垃圾短信已成为一种新的社会问题，对人们造成了不同程度的伤害。因此，对其治理刻不容缓。
二、垃圾短信侵权的责任构成
1.侵权主体。(1)手机机主或实际使用人。机主点对点短信侵权的，由该机主承担责任，但实际使用人与登记机主不一致时，由机主承担举证责任，若不能指出真正使用人的，则由机主承担。(2)电信运营商。在短信服务中，电信运营商和用户之间是一个合同关系，运营商从中获利，理应保证良好的消费环境，根据信息产业部发布的《关于进一步加强移动通信网络不良信息传播治理的通知》，明确了运营商拦截或过滤信息服务商的垃圾短信及防止其传播的义务。究竟运营商是承担侵权还是违约责任，可以考虑当运营商违背了应为客户营造良好安全的消费环境这一合同义务时，应承担违约责任，若运营商未尽到适当注意义务，发生了用户权益损害事实时，则承担相应的侵权责任。若二者发生责任竞合时，则由消费者进行选择。对于运营商为个人用户办理短信资费优惠套餐的，运营商应对此用户进行监管，发现违法或违约时，若及时警告并作出停号处理，运营商不承担责任，反之造成侵害事实的，则应承担侵权责任。运营商承担责任后，可追偿。(3)信息服务商。凭借电信运营商提供的平台为用户提供短信来源，收取服务资费，其与用户也形成消费服务合同关系，也负有为用户提供迅速准确、安全、价格合理的服务义务。但信息服务商常处异地或有些短信号码不明确，致使消费者维权很难，信息产业部《关于规范短信服务有关问题的通知》规定，受理用户投诉后，在15日内无法确定责任时，电信运营商应向用户先行赔付，事后再向信息服务商追偿。(4)利用群发器或网络发送侵权短信者。作为短信侵权行为人理应承担责任，但网络服务提供者明知网络用户利用网络实施侵权，或经权利人提出警告仍不采取相关补救措施以消除侵权后果的，应与该网络用户一起承担连带责任。
2.侵权客体。主要侵犯了财产权和人身权，后者体现于健康权和隐私权。(1)财产权。短信服务商擅自推行的有偿信息服务或以无偿信息服务为诱饵使用户掉入“短信陷阱”，支付非自愿的费用，构成诈骗罪的要件，虚构的中奖信息及预测命运等迷信信息，都使用户遭受了财产损失，甚至有些短信涉嫌非法买卖军火、黑车，严重危及国家社会的安定和谐。(2)健康权。不良信息的到来和泛滥侵扰着人们的作息时间和正常生活，严重触及身心健康和安宁权，已成为一种新的社会污染。(3)隐私权。手机号码属于个人隐私的信息范畴，一般情况下未经所有人许可，不能擅自外泄，有些营利主体为图自身经济效益，以非正当途径获取他人手机号码，不断发送广告信息，严重侵犯了用户隐私权。
3.垃圾短信侵权问题的责任承担。依《民法通则》相关规定，公民、法人违反合同或不履行其他义务，应承担如下民事责任：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重做、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。这些方式，可单独、也可合并适用。(1)运营商的责任承担。运营商未经用户同意，为谋取利益擅自或准许他人向用户发送广告或有害短信的，用户有权要求运营商立即停止侵害并赔偿损失，这种损失主要为精神损害，尽管损失非财产性，但其造成了接收者付出大量时间精力去应付它，影响正常工作，甚至家庭纷争，被害人有权依对其造成的实际影响和后果要求侵权人给予适当经济赔偿，运营商与实际发信人构成共同侵权的，应承担连带赔偿责任。(2)信息服务商的责任承担。由于用户事先未订制，事后未追认，信息服务商向用户连续或间断地发送了垃圾短信，并通过运营商收取资费的，若运营商有故意或过失，则与服务商承担连带责任；反之，则由服务商单独承担侵权责任。(3)普通短信发送者的责任承担。由于手机运营商并不知晓个人之间的短信内容，更没有审查的义务和限制个人短信发送的权利，此时，运营商不存在侵权和违约责任，由发信人个人承担相应责任。
三、对垃圾短信侵权的规制建议
1.完善立法。(1)明确信息服务商的市场准入制度。虽然《电信条例》对增值电信业务经营商的条件作了规定，但对其具体的资质及从业人员资质等未作明确规定，恰恰当前无资质的短信群发商是制造垃圾短信的主要来源，应细化信息服务商的市场准入条件和从业人员资质。(2)落实好手机入网“实名制”。从2010年9月起实施用户入网身份实名登记制，并用2～3年完成旧用户补充登记。切实有力落实好这一举措，不仅能有效管理手机短信系统，而且方便了运营商和公安机关对不法短信的监控。(3)完善法律，加大执法力度和监管范围。一是信息商强迫、欺诈、诱导消费的，信息主管部门应处以高额罚款，情节严重的，吊销电信增值服务许可证；二是实行双罚制。若信息运营商尽到必要的监管义务，则信息服务商的短信消费陷阱就会大为减少，当短信运营商未尽必要注意义务时，信息管理部门应对运营商、信息服务商一并处罚；三是扩大监管范围；四是可以借鉴香港的短信送审或备案制度。香港《非应邀电子讯息条例》规定，公众可分阶段登记自己的传真或电话号，纳入到《拒收讯息登记册》，选择拒收这些信息，而正常促销的企业在发信息前，均要先向电信部门申领《拒收》名单，若商户违规，最高罚款港币100万元及监禁5年，商户发短信时，必须注明来源。(4)加快个人信息保护的立法。
2.加强行业自律。通过自查自纠，坚决纠正只顾经济效益而忽视社会效益的企业行为。对通信运营商来说，通过技术手段，限制垃圾短信群发的频率切实可行，也符合市场经济的发展需要。
3.完善用户投诉处理机制。加强政府部门的监管，提供高效便民的投诉查询渠道，迅速妥善处理用户投诉。信产部应在各地通信管理局设立专门的垃圾短信监督机构，对违规行为应及时调查处理，对违反《电信条例》第57条规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安、国家安全机关依有关法律、行政法规予以处罚。
4.提高手机用户维权意识。有关部门应加大宣传力度，增强用户坚决抵制违法行为的维权意识，同时用户自身应积极配合实名登记制，提高自身防范意识，积极配合公安、工商等有关执法部门，收到垃圾短信及时向其报告。
参考文献
[1]江南，斩断垃圾短信的黑手[N]，载金融时报，2005
[2]张小芳，论手机短信的民事侵权责任[J]，前沿，2006
[3]梁善创，垃圾短信的慢权责任怎么承担[N]，新京报，2007
[4]吴仙桂，探析垃圾短信防治的法律问题[J]，湖南人文科技学院学报，2006
[关键词]垃圾短信；侵权责任；法律规制
一、垃圾短信的界定及现状
垃圾短信是未经接受者同意、包含违背法律或具有广告内容的或以恶意报复他人为目的、侵害接受者通信自由、生活安宁或违背公序良俗的信息。由于网站和网络软件具有较强的短信群发功能，垃圾短信也多从这二者产生，给监控和过滤带来极大困难，形成难以防范之局。目前垃圾短信主要有以下类型：一是“骚扰型”，一些无聊的恶作剧；二是“欺诈型”，如中奖的诈骗信息；三是“非法广告型”，如办假证、章、贩卖违禁品、传播淫秽、色情的信息；四是“短信服务商违规群发型”，误导用户定制业务。这四类的共同之处在于传播速度快、覆盖面广，发信号码的登记查无实据或大多是跨地域漫游。面对此类侵权，行为人违法成本很低，用户的损益与维权成本差距过大，对其监管存在较大难度，加之目前针对此项业务的法律法规存有很多空白局限，使政府和有关部门的治理略显苍白无力。但垃圾短信已成为一种新的社会问题，对人们造成了不同程度的伤害。因此，对其治理刻不容缓。
二、垃圾短信侵权的责任构成
1.侵权主体。(1)手机机主或实际使用人。机主点对点短信侵权的，由该机主承担责任，但实际使用人与登记机主不一致时，由机主承担举证责任，若不能指出真正使用人的，则由机主承担。(2)电信运营商。在短信服务中，电信运营商和用户之间是一个合同关系，运营商从中获利，理应保证良好的消费环境，根据信息产业部发布的《关于进一步加强移动通信网络不良信息传播治理的通知》，明确了运营商拦截或过滤信息服务商的垃圾短信及防止其传播的义务。究竟运营商是承担侵权还是违约责任，可以考虑当运营商违背了应为客户营造良好安全的消费环境这一合同义务时，应承担违约责任，若运营商未尽到适当注意义务，发生了用户权益损害事实时，则承担相应的侵权责任。若二者发生责任竞合时，则由消费者进行选择。对于运营商为个人用户办理短信资费优惠套餐的，运营商应对此用户进行监管，发现违法或违约时，若及时警告并作出停号处理，运营商不承担责任，反之造成侵害事实的，则应承担侵权责任。运营商承担责任后，可追偿。(3)信息服务商。凭借电信运营商提供的平台为用户提供短信来源，收取服务资费，其与用户也形成消费服务合同关系，也负有为用户提供迅速准确、安全、价格合理的服务义务。但信息服务商常处异地或有些短信号码不明确，致使消费者维权很难，信息产业部《关于规范短信服务有关问题的通知》规定，受理用户投诉后，在15日内无法确定责任时，电信运营商应向用户先行赔付，事后再向信息服务商追偿。(4)利用群发器或网络发送侵权短信者。作为短信侵权行为人理应承担责任，但网络服务提供者明知网络用户利用网络实施侵权，或经权利人提出警告仍不采取相关补救措施以消除侵权后果的，应与该网络用户一起承担连带责任。
2.侵权客体。主要侵犯了财产权和人身权，后者体现于健康权和隐私权。(1)财产权。短信服务商擅自推行的有偿信息服务或以无偿信息服务为诱饵使用户掉入“短信陷阱”，支付非自愿的费用，构成诈骗罪的要件，虚构的中奖信息及预测命运等迷信信息，都使用户遭受了财产损失，甚至有些短信涉嫌非法买卖军火、黑车，严重危及国家社会的安定和谐。(2)健康权。不良信息的到来和泛滥侵扰着人们的作息时间和正常生活，严重触及身心健康和安宁权，已成为一种新的社会污染。(3)隐私权。手机号码属于个人隐私的信息范畴，一般情况下未经所有人许可，不能擅自外泄，有些营利主体为图自身经济效益，以非正当途径获取他人手机号码，不断发送广告信息，严重侵犯了用户隐私权。
3.垃圾短信侵权问题的责任承担。依《民法通则》相关规定，公民、法人违反合同或不履行其他义务，应承担如下民事责任：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重做、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。这些方式，可单独、也可合并适用。(1)运营商的责任承担。运营商未经用户同意，为谋取利益擅自或准许他人向用户发送广告或有害短信的，用户有权要求运营商立即停止侵害并赔偿损失，这种损失主要为精神损害，尽管损失非财产性，但其造成了接收者付出大量时间精力去应付它，影响正常工作，甚至家庭纷争，被害人有权依对其造成的实际影响和后果要求侵权人给予适当经济赔偿，运营商与实际发信人构成共同侵权的，应承担连带赔偿责任。(2)信息服务商的责任承担。由于用户事先未订制，事后未追认，信息服务商向用户连续或间断地发送了垃圾短信，并通过运营商收取资费的，若运营商有故意或过失，则与服务商承担连带责任；反之，则由服务商单独承担侵权责任。(3)普通短信发送者的责任承担。由于手机运营商并不知晓个人之间的短信内容，更没有审查的义务和限制个人短信发送的权利，此时，运营商不存在侵权和违约责任，由发信人个人承担相应责任。
三、对垃圾短信侵权的规制建议
1.完善立法。(1)明确信息服务商的市场准入制度。虽然《电信条例》对增值电信业务经营商的条件作了规定，但对其具体的资质及从业人员资质等未作明确规定，恰恰当前无资质的短信群发商是制造垃圾短信的主要来源，应细化信息服务商的市场准入条件和从业人员资质。(2)落实好手机入网“实名制”。从2010年9月起实施用户入网身份实名登记制，并用2～3年完成旧用户补充登记。切实有力落实好这一举措，不仅能有效管理手机短信系统，而且方便了运营商和公安机关对不法短信的监控。(3)完善法律，加大执法力度和监管范围。一是信息商强迫、欺诈、诱导消费的，信息主管部门应处以高额罚款，情节严重的，吊销电信增值服务许可证；二是实行双罚制。若信息运营商尽到必要的监管义务，则信息服务商的短信消费陷阱就会大为减少，当短信运营商未尽必要注意义务时，信息管理部门应对运营商、信息服务商一并处罚；三是扩大监管范围；四是可以借鉴香港的短信送审或备案制度。香港《非应邀电子讯息条例》规定，公众可分阶段登记自己的传真或电话号，纳入到《拒收讯息登记册》，选择拒收这些信息，而正常促销的企业在发信息前，均要先向电信部门申领《拒收》名单，若商户违规，最高罚款港币100万元及监禁5年，商户发短信时，必须注明来源。(4)加快个人信息保护的立法。
2.加强行业自律。通过自查自纠，坚决纠正只顾经济效益而忽视社会效益的企业行为。对通信运营商来说，通过技术手段，限制垃圾短信群发的频率切实可行，也符合市场经济的发展需要。
3.完善用户投诉处理机制。加强政府部门的监管，提供高效便民的投诉查询渠道，迅速妥善处理用户投诉。信产部应在各地通信管理局设立专门的垃圾短信监督机构，对违规行为应及时调查处理，对违反《电信条例》第57条规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安、国家安全机关依有关法律、行政法规予以处罚。
4.提高手机用户维权意识。有关部门应加大宣传力度，增强用户坚决抵制违法行为的维权意识，同时用户自身应积极配合实名登记制，提高自身防范意识，积极配合公安、工商等有关执法部门，收到垃圾短信及时向其报告。
参考文献
[1]江南，斩断垃圾短信的黑手[N]，载金融时报，2005
[2]张小芳，论手机短信的民事侵权责任[J]，前沿，2006
[3]梁善创，垃圾短信的慢权责任怎么承担[N]，新京报，2007
[4]吴仙桂，探析垃圾短信防治的法律问题[J]，湖南人文科技学院学报，2006