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摘 要 制定一部《商事通则》是近年来商法学者热议的商事立法的新思路，许多商法学者对此进行了宏观层面的构想。但是单独制定商事基本法的必要性存在疑问。一旦制定“内容服从形式”的《商事通则》，从长远来看也会为带来系列不良影响。在民、商事社会关系日益混同的社会背景下，“民商合一”是发展趋势。在私法统一的框架下，制定一部现代意义的民法典，此外配合完善商事单行法，才能从根本上解决商事法律的空白、冲突等现实问题。
关键词 商事通则 商事一般规则 民法典 私法统一做
作者简介：马欢，南开大学法学院。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-266-03
一、引言
大陆法系民法和商法是私法的基本构成，但就立法上两者之间的关系学界一直争论不休。早年，我国民法和商法学者沉陷在“民商分立”与“民商合一”两种立法模式论战的泥淖里。近年来，民商法学者有一定的共识：考虑到历史、现状和比较法上“去法典化”①潮流的影响，我国不适合制定形式上的商法典。但这并不否认实质意义上商法相对于民法的特殊性。于是，商法学界中有人从现实主义需要出发，主张退求其次，仿照《民法通则》制定一部《商事通则》，以统领、协调、补充各商事单行法。许多商法学者为此设计了具体体系方案。不过，这种想法尚未在商法学界获得共识，更未得到民法学者的认同。笔者认为，这并非是正统民法学者的“门户之见”，对于《商事通则》制定的可行性尚不足据。
二、“商事通则”的概念厘定及体系构想
所谓“通则”，即为通行之规则。我国1986年创造性的建立了《民事通则》的体例，由此开“通则”式立法的先河。在讨论《商事通则》是否可行前，我们必须弄清何谓学者主张的“商事通则”。
（一）“商事通则”概念及定位
王保树教授认为：商事通则，是指调整商事关系的一般性规则。②其基本定位是：其一，《商事通则》不是商法典，也不是商法典总则。从目的上看，《商事通则》制定并非出自本质主义或是形式理性的追求，而只是为满足基于经验主义的现实需要；从形式上看，自也不必苛求法典编纂的严密逻辑；从内容上看，须包含调整商事关系的一般规则。它不可能如法典总则一样系统、完整，也不是分则内容严格“提取公因式”的结果。其二，《商事通则》是商事单行法。一方面，对民法典为而言，它是特殊法，与其他单行法有同等地位；另一方面，在各商事单行法之间，它是具有“通、统、补”性质的一般法。
（二）“商事通则”立法体系构想
商法学者们也广泛借鉴世界主要的民商分立国家商法典的体系，设想了我国《商事通则》制定中遵循的基本脉络。主要有以下三种观点：
1.商主体法主义。即以商主体作为主线，确立商主体标准。凡商主体从事行为及相关制度归于商事基本法调整，而对商行为仅作概括式规定。持这种观点学者多半也主张需要通过相关解释来不断扩充商主体的范围。这与《德国商法典》的体系相似。
2.商行为法主义。即通过列举方式明确什么是商行为，并以此为中心规定其相关制度，不另外确定商主体概念。此外，通过对于企业等典型商主体的特殊规制，将其行为原则上纳入商行为。③该体系着重考虑了现今民事主体和商事主体并无法严格区分的情况，主张以“营利”为表征的商行为来梳理一般商事制度。这种模式构想来自《法国商法典》的经验。
3.折中主义。持该观点的学者主张《商事通则》要以总则为基础，以商人、商行为两个基本概念为核心，分别规定各自的基础制度和相关制度。《日本民法典》就是这种模式。④
总之，无论哪种观点，在制定了《商事通则》下，我国商法学者设想的商事法律的结构是三分的：由民法典——《商事通则》（一般商事单行法）——特别商事单行法组成。《商事通则》是民法典和商事单行法之间模糊地带的补充，也是两者衔接的桥梁。
三、“商事通则”必要性的疑问
学者主张制定《商事通则》一般是出于务实考虑，其背景是我国当今蓬勃发展的社会主义市场经济。其目的：一是统一协调各商事法律之间的冲突，填充民法和商事单行法中间一些问题立法空白；二是使商事法律制度自身得以科学化、体系化。⑤但这些现实需求就足以成为《商事通则》（次法典化）的制定要求？笔者认为，《商事通则》与商法典的区别主要是在形式上的，在实质内容上同为商事一般规则，没什么分别。在当今民商日益趋同的环境下，制定这样一部独立的商事基本法是完全打破现有“民商混合立法模式”的。那么至少我们有两个问题需要回答：其一，民法是否不能包容商事理论上的一般规则，以至于要单独立法。其二，商法理论中的基本制度是否普遍有必要抽象为形式上的一般规则，而不能留在商事单行法中。笔者对此持否定态度。
（一） 商事一般规则是否有必要独立于民法
早在本世纪初，江平教授就曾指出未来民商法发展的方向：其一，民商融合是趋势。其二，民法和商法仍有划分的必要。⑥那就要绕到老问题了，民法和商法之间的共同点和差异点是否足以要求总纲性商法规定单独确立基本法，而无法纳入民法范围？区分法律部门的关键在于其调整对象是否具有相对独立性，民法的调整对象是民事法律关系，即平等主体之间的权利、义务关系。商法的调整对象是商事法律关系，即平等主体以营利为目的从事经营活动所产生的权利义务关系。两者都是平等主体之间的权利义务关系，两者的差异在于商法对于“营利”目的的要求，也由此衍生出商法区别于民法的要求和规定。比如：商法以鼓励交易、保证交易安全为原则；商法强调交易便捷：如商事交易证券化、适用短期时效；实行公示主义，严格责任等。
在現今社会背景下，民事活动与商事活动的界限愈发模糊，乃至“无业不商”。商法理论趋于放弃“营业”为商事关系的基本构成。那么，就单次的商行为和有偿的民事行为没什么本质区别。除了典型的商行为下的商事法律关系外，一般商事法律关系与民事法律关系逐渐混同。而对于前者，由商事单行法调整。比如，王保树教授在《中国商事法》一书中在归纳商事法律制度特点时表示：商事交易采取严格责任原则，无论债务人是否有过错均应对债权人承担责任。这一原则正是基于债务人“有偿”、“营利”、“利益之所在，责任之所在”这一原理，对民事有偿行为同样适用，其本质上仍包含于民法规则。如果将多数一般“商”行为从民法中剥离，那么这时的“民”行为又为何指？⑦反观民法也日益明显的体现着对于商事要求的关注。如《合同法》中对于民商事交易习惯地位的肯定，对于表见代理等制度的确认。《物权法》第231条中关于对于企业之间留置的除外规定等，都是出于对于企业之间鼓励交易的考虑。民法在如今“民商混同”的社会下逐渐展现着其极强的包容力。它或是吸取商事规则作为民法的制度，或是为商事行为作出特别规定。我们不禁要问，如果民法可以通过“进化”而完成对于商事基本原则和规则的兼收并序，那么形式的商事基本法还是否需要？ （二） 形式上的商事一般规则是否普遍必要
传统理论中，商法的基本制度主要包括商法人、商行为、商事登记、营业等，这同样也是商法学者们主张的应放到《商事通则》中的内容。从理论上看，作为基本制度研究它们的一般原理是有必要的。但是，如果上升为形式规则其“一般性”多经不起推敲。比如：通常被纳入商法理论一般制度中的商事登记制度。有学者指称，现今的商事登记法律规定混乱，规范的效力等级不一，应当在《商事通则》中作出体系化规定。笔者对此看法不同。从比较法上看，虽然各国商事基本法普遍将登记作为一项基本制度，但其登记种类远没有我国商主体种类繁多复杂。登记行为的性质存在多种观点，很多学者倾向于其本质上就是一种行政许可行为，主要应归于各级行政法律、法规规制。⑧而具体登记办法本就是依商主體而采取不同方式，很难抽象出什么必要的形式上的一般规则，如果仅因为商事主体都需要登记就将各种登记办法做列举式罗列，或是确定一些宣示性规则，实在没有意义。再如，营业转让是商法中一个特别的概念，但这也不意味着需要作为单独基本制度立法。营业转让本质上是合同行为，基础上适用民法规定。而营业转让主要发生在企业之间，关于营业转让中债权债务处理等特别规定完全可以纳入现有的各企业单行法中规定。正如李永军教授所说：“商事行为之间的差异性远大于共同性，所以，其共同适用的原则难以抽象出来。”比起强扭的要抽象出这些共性规则，不如下工夫在各商事单行法的立法过程和内容完善上。⑨我们不能说商法完全不存在自身的一般规则，但至少很多理论上的一般制度是没有必要确立形式上一般规则的。
四、制定《商事通则》的不良影响
（一）“商事通则”对未来我国私法体系构建的负面效果
如前所述，如制定《商事通则》，我国的私法体系由民法（民法典）、商事通则和商事单行法组成。商事通则对于商事单行法有统帅地位。实质上，这时商事法律已经试图在商法通则的指挥下在形式上自成体系，势必会导致民、商法律朝两个方向拉扯。一旦各自圈定界限，两者之间的模糊地带或是出现空白或是出现争夺。而现实社会关系的发展方向是，越来越多的关系性质介于民商之间的模糊之中不能归类。从长远看来，根本不会起到协调矛盾和补充空白的作用，反而成为未来民商事关系协调的重要障碍。另外，这不仅是立法体系上的混乱，也会加大法官面对适用两套法律的难度，增加司法成本。
（二）盲目借鉴“民事通则”的形式只会扰乱商事法律体系
许多学者在构想制定“商事通则”时称：仿照我国当年制定“民事通则”的形式一样，制定一部“商事通则”。在笔者看来，“商事通则”和“民法通则”完全没有类比性。民法，或者说是民法典，是一个现代国家必须具备的基础性法律，调整日常生活的最基本的关系。我国制定民法通则，实属“应然需求”与“实然条件”不适配下的“缓兵之计”。于是，《民法通则》无论是在内容还是形式上存在不足，很多具体规则如法人、侵权责任等多有规定繁复之处也是难免。毕竟，这是过渡性质的通则。未来，中国是一定会制定系统的民法典的，学者们也都走在这条路上。而“商事通则”则完全不同，从现实看，是否有制定商事通则的必要本就尚未得到充分论证。从发展看，我们目前没有也不会有编纂法典的计划。从本质上都调整平等主体之间关系上看，民商合一是普遍认同的历史发展的潮流。于是，如果从目前需要出发，拿暂时性的《民法通则》内容和形式的“不拘一格”为据⑩，来支持意图长期存续的《商法通则》收纳缺乏一般性的商事具体制度的可行性是荒唐的。与其说期待通过《商事通则》理顺商事法律内在体系关系，更可能是多了一部“混乱”商事基本法，低形式要求带来的规定的冗杂化只会使其商事法律结构更加模糊。
五、私法统一下的商事法律结构
从必要性和影响性考虑，我国的商事法律都不应该制定单独基本法律。在民商合一的历史发展趋势下，商事立法方向要顺应私法的统一，才能从根本上解决私法内的冲突（无论是民法和商法之间，或是在商事法律内部）。笔者认为，以民法典为商事关系的基本法律依据，此外存在商事单行法的两层次的商事法律结构是适合中国的发展的。其基本制度构想之要点如下：
（一） 以民法典为商事法律的基本法
也许，现今民商事领域的许多混乱来自于现行的民事基本法的不足。这里能够成为商法基本依据作用的民法，绝非现今的民法通则，而是未来系统编纂出台的民法典。商事基本规则将纳入民法典内容。有人认为，如果将民商完全融合，商法的易变性将有碍民法的安定性。笔者认为，这是现今《民法通则》调整社会关系疲软造成的误会。这里所谓的民法典，是顺应民商合一潮流的，“民法商法化”后的成果。“民法从实质上吸收了商法的经验，对传统民法做全面成功的现代转化。” 它的可行性来自于私法调整对象的基础——民事、商事社会关系的趋同。这样的民法典的制定，需要以人的高度理性和缜密逻辑为内容的立法技术，仅靠民法学者的智慧是远远不够的，需要各界，特别是商法学者的共同努力。
（二）强化单行法中公司法的地位
从比较法上看，无论是实行民商分离或是民商合一的国家，都承认法典外存在着大量的商事单行法。如德国的《有限公司法》等。它们或是自始不必纳入、或是逐渐脱离法典的内容这些商事单行法是商法的先锋，发扬着商法的灵活性、发展性和国际性的特点 ，使整个私法体系时刻保持着活力。公司，作为现代市场经济中最重要的主体，其法律制度很大程度上反映了整个商事法律价值取向和发展方向。许多一般的商事规则主要规制的都是公司的行为，比如，商业账簿、实行公示原则等。因此，公司法应当成为现代商事单行法中的重要支柱。完善公司法，以减轻商法融入民法的压力，也是私法统一进程中的重要环节。
六、结语
无论是否存在形式上的商事基本法都不能否认商法作为一门重要的学科的存在。民法和商法构成了私法的基本框架，关于两者之间的关系定位为：民法是一般的私法，商法是特殊的私法，似乎更为准确。在当今“民商混合立法”的条件下，我国商事法律适用和改革步履维艰，很大程度上是因为《民法通则》下的民法主干不完整。但这不应导致从现实出发的商事基本法《商法通则》的讨论。毕竟，从根本上讲民商事法律关系具有同质性。
把商法纳入民法典并不是单纯的法条的相加，而是指民法要融入商事关系的特征，完成现代化的转型，真正适应“无业不商”、“民商不分”的社会关系，使私法体系兼具民法的稳定和商法的灵活。这才是对于商事法律适用冲突矛盾的根本解决之道。我们现在需要的，是一部适合社会主义市场经济兼收并序的民法典。通往民法典的路途必定艰辛，我们需要商法学者、甚至所有法律人一起携手前进。
注释：
① “去法典化”，有两层含义：其一，指由于法典外单行法的大量出现，导致法典体系内部出现的重大分裂；其二，在立法模式上不选择法典形式。王建文.德国商法法典化、去法典化与现代化：历史脉络与启示.法学杂志.2008（5）.
② 王保树.商事通则：超越民商合一与民商分立.法学研究.2005（1）.
③ 范健.我国〈商事通则〉立法中几个问题.南京大学学报（哲学、人文学科、社会学科版）.2009（1）.
④ 王保树.商事通则：超越民商合一与民商分立.法学研究.2005（1）.
⑤⑩赵旭东.〈商事通则〉立法的法理基础与现实依据.吉林大学社会科学学报.2008（2）.
⑥ 江平.中国民法典制定的宏观思考.法学.2002（2）.
⑦ 王保树.中国商事法.人民法院出版社.2001（2）.
⑧ 赵旭东，等.商法学（第二版）.高等教育出版社.2011年版.第26页.
⑨ 李永军.论商法的传统与理性基础——历史传统与形式理性对民商分立的影响.法制与社会发展.2002（6）.
龙卫球.民法总论.中国政法大学出版社.2002年版.第25页.
程淑娟.我国商事立法模式的再思考——兼论〈商法典〉、〈商事通则〉的不可行性.甘肃理论学报.2008（1）.
关键词 商事通则 商事一般规则 民法典 私法统一做
作者简介：马欢，南开大学法学院。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-266-03
一、引言
大陆法系民法和商法是私法的基本构成，但就立法上两者之间的关系学界一直争论不休。早年，我国民法和商法学者沉陷在“民商分立”与“民商合一”两种立法模式论战的泥淖里。近年来，民商法学者有一定的共识：考虑到历史、现状和比较法上“去法典化”①潮流的影响，我国不适合制定形式上的商法典。但这并不否认实质意义上商法相对于民法的特殊性。于是，商法学界中有人从现实主义需要出发，主张退求其次，仿照《民法通则》制定一部《商事通则》，以统领、协调、补充各商事单行法。许多商法学者为此设计了具体体系方案。不过，这种想法尚未在商法学界获得共识，更未得到民法学者的认同。笔者认为，这并非是正统民法学者的“门户之见”，对于《商事通则》制定的可行性尚不足据。
二、“商事通则”的概念厘定及体系构想
所谓“通则”，即为通行之规则。我国1986年创造性的建立了《民事通则》的体例，由此开“通则”式立法的先河。在讨论《商事通则》是否可行前，我们必须弄清何谓学者主张的“商事通则”。
（一）“商事通则”概念及定位
王保树教授认为：商事通则，是指调整商事关系的一般性规则。②其基本定位是：其一，《商事通则》不是商法典，也不是商法典总则。从目的上看，《商事通则》制定并非出自本质主义或是形式理性的追求，而只是为满足基于经验主义的现实需要；从形式上看，自也不必苛求法典编纂的严密逻辑；从内容上看，须包含调整商事关系的一般规则。它不可能如法典总则一样系统、完整，也不是分则内容严格“提取公因式”的结果。其二，《商事通则》是商事单行法。一方面，对民法典为而言，它是特殊法，与其他单行法有同等地位；另一方面，在各商事单行法之间，它是具有“通、统、补”性质的一般法。
（二）“商事通则”立法体系构想
商法学者们也广泛借鉴世界主要的民商分立国家商法典的体系，设想了我国《商事通则》制定中遵循的基本脉络。主要有以下三种观点：
1.商主体法主义。即以商主体作为主线，确立商主体标准。凡商主体从事行为及相关制度归于商事基本法调整，而对商行为仅作概括式规定。持这种观点学者多半也主张需要通过相关解释来不断扩充商主体的范围。这与《德国商法典》的体系相似。
2.商行为法主义。即通过列举方式明确什么是商行为，并以此为中心规定其相关制度，不另外确定商主体概念。此外，通过对于企业等典型商主体的特殊规制，将其行为原则上纳入商行为。③该体系着重考虑了现今民事主体和商事主体并无法严格区分的情况，主张以“营利”为表征的商行为来梳理一般商事制度。这种模式构想来自《法国商法典》的经验。
3.折中主义。持该观点的学者主张《商事通则》要以总则为基础，以商人、商行为两个基本概念为核心，分别规定各自的基础制度和相关制度。《日本民法典》就是这种模式。④
总之，无论哪种观点，在制定了《商事通则》下，我国商法学者设想的商事法律的结构是三分的：由民法典——《商事通则》（一般商事单行法）——特别商事单行法组成。《商事通则》是民法典和商事单行法之间模糊地带的补充，也是两者衔接的桥梁。
三、“商事通则”必要性的疑问
学者主张制定《商事通则》一般是出于务实考虑，其背景是我国当今蓬勃发展的社会主义市场经济。其目的：一是统一协调各商事法律之间的冲突，填充民法和商事单行法中间一些问题立法空白；二是使商事法律制度自身得以科学化、体系化。⑤但这些现实需求就足以成为《商事通则》（次法典化）的制定要求？笔者认为，《商事通则》与商法典的区别主要是在形式上的，在实质内容上同为商事一般规则，没什么分别。在当今民商日益趋同的环境下，制定这样一部独立的商事基本法是完全打破现有“民商混合立法模式”的。那么至少我们有两个问题需要回答：其一，民法是否不能包容商事理论上的一般规则，以至于要单独立法。其二，商法理论中的基本制度是否普遍有必要抽象为形式上的一般规则，而不能留在商事单行法中。笔者对此持否定态度。
（一） 商事一般规则是否有必要独立于民法
早在本世纪初，江平教授就曾指出未来民商法发展的方向：其一，民商融合是趋势。其二，民法和商法仍有划分的必要。⑥那就要绕到老问题了，民法和商法之间的共同点和差异点是否足以要求总纲性商法规定单独确立基本法，而无法纳入民法范围？区分法律部门的关键在于其调整对象是否具有相对独立性，民法的调整对象是民事法律关系，即平等主体之间的权利、义务关系。商法的调整对象是商事法律关系，即平等主体以营利为目的从事经营活动所产生的权利义务关系。两者都是平等主体之间的权利义务关系，两者的差异在于商法对于“营利”目的的要求，也由此衍生出商法区别于民法的要求和规定。比如：商法以鼓励交易、保证交易安全为原则；商法强调交易便捷：如商事交易证券化、适用短期时效；实行公示主义，严格责任等。
在現今社会背景下，民事活动与商事活动的界限愈发模糊，乃至“无业不商”。商法理论趋于放弃“营业”为商事关系的基本构成。那么，就单次的商行为和有偿的民事行为没什么本质区别。除了典型的商行为下的商事法律关系外，一般商事法律关系与民事法律关系逐渐混同。而对于前者，由商事单行法调整。比如，王保树教授在《中国商事法》一书中在归纳商事法律制度特点时表示：商事交易采取严格责任原则，无论债务人是否有过错均应对债权人承担责任。这一原则正是基于债务人“有偿”、“营利”、“利益之所在，责任之所在”这一原理，对民事有偿行为同样适用，其本质上仍包含于民法规则。如果将多数一般“商”行为从民法中剥离，那么这时的“民”行为又为何指？⑦反观民法也日益明显的体现着对于商事要求的关注。如《合同法》中对于民商事交易习惯地位的肯定，对于表见代理等制度的确认。《物权法》第231条中关于对于企业之间留置的除外规定等，都是出于对于企业之间鼓励交易的考虑。民法在如今“民商混同”的社会下逐渐展现着其极强的包容力。它或是吸取商事规则作为民法的制度，或是为商事行为作出特别规定。我们不禁要问，如果民法可以通过“进化”而完成对于商事基本原则和规则的兼收并序，那么形式的商事基本法还是否需要？ （二） 形式上的商事一般规则是否普遍必要
传统理论中，商法的基本制度主要包括商法人、商行为、商事登记、营业等，这同样也是商法学者们主张的应放到《商事通则》中的内容。从理论上看，作为基本制度研究它们的一般原理是有必要的。但是，如果上升为形式规则其“一般性”多经不起推敲。比如：通常被纳入商法理论一般制度中的商事登记制度。有学者指称，现今的商事登记法律规定混乱，规范的效力等级不一，应当在《商事通则》中作出体系化规定。笔者对此看法不同。从比较法上看，虽然各国商事基本法普遍将登记作为一项基本制度，但其登记种类远没有我国商主体种类繁多复杂。登记行为的性质存在多种观点，很多学者倾向于其本质上就是一种行政许可行为，主要应归于各级行政法律、法规规制。⑧而具体登记办法本就是依商主體而采取不同方式，很难抽象出什么必要的形式上的一般规则，如果仅因为商事主体都需要登记就将各种登记办法做列举式罗列，或是确定一些宣示性规则，实在没有意义。再如，营业转让是商法中一个特别的概念，但这也不意味着需要作为单独基本制度立法。营业转让本质上是合同行为，基础上适用民法规定。而营业转让主要发生在企业之间，关于营业转让中债权债务处理等特别规定完全可以纳入现有的各企业单行法中规定。正如李永军教授所说：“商事行为之间的差异性远大于共同性，所以，其共同适用的原则难以抽象出来。”比起强扭的要抽象出这些共性规则，不如下工夫在各商事单行法的立法过程和内容完善上。⑨我们不能说商法完全不存在自身的一般规则，但至少很多理论上的一般制度是没有必要确立形式上一般规则的。
四、制定《商事通则》的不良影响
（一）“商事通则”对未来我国私法体系构建的负面效果
如前所述，如制定《商事通则》，我国的私法体系由民法（民法典）、商事通则和商事单行法组成。商事通则对于商事单行法有统帅地位。实质上，这时商事法律已经试图在商法通则的指挥下在形式上自成体系，势必会导致民、商法律朝两个方向拉扯。一旦各自圈定界限，两者之间的模糊地带或是出现空白或是出现争夺。而现实社会关系的发展方向是，越来越多的关系性质介于民商之间的模糊之中不能归类。从长远看来，根本不会起到协调矛盾和补充空白的作用，反而成为未来民商事关系协调的重要障碍。另外，这不仅是立法体系上的混乱，也会加大法官面对适用两套法律的难度，增加司法成本。
（二）盲目借鉴“民事通则”的形式只会扰乱商事法律体系
许多学者在构想制定“商事通则”时称：仿照我国当年制定“民事通则”的形式一样，制定一部“商事通则”。在笔者看来，“商事通则”和“民法通则”完全没有类比性。民法，或者说是民法典，是一个现代国家必须具备的基础性法律，调整日常生活的最基本的关系。我国制定民法通则，实属“应然需求”与“实然条件”不适配下的“缓兵之计”。于是，《民法通则》无论是在内容还是形式上存在不足，很多具体规则如法人、侵权责任等多有规定繁复之处也是难免。毕竟，这是过渡性质的通则。未来，中国是一定会制定系统的民法典的，学者们也都走在这条路上。而“商事通则”则完全不同，从现实看，是否有制定商事通则的必要本就尚未得到充分论证。从发展看，我们目前没有也不会有编纂法典的计划。从本质上都调整平等主体之间关系上看，民商合一是普遍认同的历史发展的潮流。于是，如果从目前需要出发，拿暂时性的《民法通则》内容和形式的“不拘一格”为据⑩，来支持意图长期存续的《商法通则》收纳缺乏一般性的商事具体制度的可行性是荒唐的。与其说期待通过《商事通则》理顺商事法律内在体系关系，更可能是多了一部“混乱”商事基本法，低形式要求带来的规定的冗杂化只会使其商事法律结构更加模糊。
五、私法统一下的商事法律结构
从必要性和影响性考虑，我国的商事法律都不应该制定单独基本法律。在民商合一的历史发展趋势下，商事立法方向要顺应私法的统一，才能从根本上解决私法内的冲突（无论是民法和商法之间，或是在商事法律内部）。笔者认为，以民法典为商事关系的基本法律依据，此外存在商事单行法的两层次的商事法律结构是适合中国的发展的。其基本制度构想之要点如下：
（一） 以民法典为商事法律的基本法
也许，现今民商事领域的许多混乱来自于现行的民事基本法的不足。这里能够成为商法基本依据作用的民法，绝非现今的民法通则，而是未来系统编纂出台的民法典。商事基本规则将纳入民法典内容。有人认为，如果将民商完全融合，商法的易变性将有碍民法的安定性。笔者认为，这是现今《民法通则》调整社会关系疲软造成的误会。这里所谓的民法典，是顺应民商合一潮流的，“民法商法化”后的成果。“民法从实质上吸收了商法的经验，对传统民法做全面成功的现代转化。” 它的可行性来自于私法调整对象的基础——民事、商事社会关系的趋同。这样的民法典的制定，需要以人的高度理性和缜密逻辑为内容的立法技术，仅靠民法学者的智慧是远远不够的，需要各界，特别是商法学者的共同努力。
（二）强化单行法中公司法的地位
从比较法上看，无论是实行民商分离或是民商合一的国家，都承认法典外存在着大量的商事单行法。如德国的《有限公司法》等。它们或是自始不必纳入、或是逐渐脱离法典的内容这些商事单行法是商法的先锋，发扬着商法的灵活性、发展性和国际性的特点 ，使整个私法体系时刻保持着活力。公司，作为现代市场经济中最重要的主体，其法律制度很大程度上反映了整个商事法律价值取向和发展方向。许多一般的商事规则主要规制的都是公司的行为，比如，商业账簿、实行公示原则等。因此，公司法应当成为现代商事单行法中的重要支柱。完善公司法，以减轻商法融入民法的压力，也是私法统一进程中的重要环节。
六、结语
无论是否存在形式上的商事基本法都不能否认商法作为一门重要的学科的存在。民法和商法构成了私法的基本框架，关于两者之间的关系定位为：民法是一般的私法，商法是特殊的私法，似乎更为准确。在当今“民商混合立法”的条件下，我国商事法律适用和改革步履维艰，很大程度上是因为《民法通则》下的民法主干不完整。但这不应导致从现实出发的商事基本法《商法通则》的讨论。毕竟，从根本上讲民商事法律关系具有同质性。
把商法纳入民法典并不是单纯的法条的相加，而是指民法要融入商事关系的特征，完成现代化的转型，真正适应“无业不商”、“民商不分”的社会关系，使私法体系兼具民法的稳定和商法的灵活。这才是对于商事法律适用冲突矛盾的根本解决之道。我们现在需要的，是一部适合社会主义市场经济兼收并序的民法典。通往民法典的路途必定艰辛，我们需要商法学者、甚至所有法律人一起携手前进。
注释：
① “去法典化”，有两层含义：其一，指由于法典外单行法的大量出现，导致法典体系内部出现的重大分裂；其二，在立法模式上不选择法典形式。王建文.德国商法法典化、去法典化与现代化：历史脉络与启示.法学杂志.2008（5）.
② 王保树.商事通则：超越民商合一与民商分立.法学研究.2005（1）.
③ 范健.我国〈商事通则〉立法中几个问题.南京大学学报（哲学、人文学科、社会学科版）.2009（1）.
④ 王保树.商事通则：超越民商合一与民商分立.法学研究.2005（1）.
⑤⑩赵旭东.〈商事通则〉立法的法理基础与现实依据.吉林大学社会科学学报.2008（2）.
⑥ 江平.中国民法典制定的宏观思考.法学.2002（2）.
⑦ 王保树.中国商事法.人民法院出版社.2001（2）.
⑧ 赵旭东，等.商法学（第二版）.高等教育出版社.2011年版.第26页.
⑨ 李永军.论商法的传统与理性基础——历史传统与形式理性对民商分立的影响.法制与社会发展.2002（6）.
龙卫球.民法总论.中国政法大学出版社.2002年版.第25页.
程淑娟.我国商事立法模式的再思考——兼论〈商法典〉、〈商事通则〉的不可行性.甘肃理论学报.2008（1）.