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摘要国家源于一种社会契约，它是社会中的全体成员为了实现某种共同的目的——在自愿的、理性的和契约的基础上建立的一个联合体，为了使这个共同体运转并表达其意志，于是就产生了法律，而由于刑法规定的刑罚权之重要、威慑力、影响力之大，人们才慎重思索，它不能被缔约者中的个别人或部分人享有，它应该规定于法律，由法律来明确地赋予政治共同体——国家，因为国家是人们公意的集合。
关键词社会公约国家产生法律产生刑罚权起源
作者简介：王姝尹，兰州大学法律硕士，研究方向：刑法。
培根说：对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。刑罚权的产生与对它的灵活运用，就是这样，是一个过程，是一个逐步推进与成熟的过程。卢梭的《社会契约论》是一本内涵丰富的书，从中看刑罚权的起源，我们可以得到若干启迪与思考。
一、论社会公约——国家的产生
卢梭认为：人们在自然状态下生存，但自然条件之恶劣，自然力量之巨大，使人们的生存举步维艰。换句话说，当时自然状态中不利于人类生存的种种障碍已经阻挡了人们继续生存、演化甚至前进的步。个人独自的力量已经不能去抗衡大自然带来的种种不利，一个人甚至几个人的力量太渺小、太薄弱了，根本抵挡不了自然生存之障碍，也就是说自然中影响人类生存的障碍已经超过了每一个人为了在这种状态下继续生存所能运用的力量。所以这种原始状态就不可能继续存在了，并且如果人类不改变其生存方式，就会灭亡。
可是，人类要生存，要存在下去，生活下去，不要灭亡，可是人类自身仿佛已经不能产生新的力量了，那么该如何办呢？只要联合起来，用这集合起来的力量去战胜阻力，那样的话人类就可以继续生存了，好像除此之外，别无他法。但是由于每个人的力量和自由是他保持自己的生存的主要手段，如何做，或者说采取什么形式，才能既把它们的力量聚合起来又不损害它们的利益并且能依然保持对它们的关怀呢？这是个难题。
卢梭认为要解决这个难题，即“创建一种能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财产的结合形式，使每一个人在这种结合形式下与全体相联合的人所服从的只不过是他本人，而且同以往一样的自由”，那么只有靠社会契约，每个人及其他所有的一切权利全部都转让给整个的集体，即我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。只是一瞬间，这一结合行为就产生了一个道德的与集体的共同体，这个共同体就叫做国家，至此这个共同体便有了它的统一性，并且形成了共同的“我”，有它自己的生命和意志。
因此，我们可以得出：国家源于一种社会契约，它是社会中的全体成员为了实现某种共同的目的——在自愿的、理性的和契约的基础上建立的一个联合体，它与每个人的利益息息相关，它是人类行动和理性选择的产物。
二、法律的产生——刑罚权的起源
通过社会契约，人们建立了政治共同体——国家，也就是说，有了社会公约，我们便使政治共同体得以存在并有了生命，可是要如何使这个政治共同体运作起来并表达其意志呢，就需要一个手段——这就是法律。正如卢梭在《日内瓦稿本》中所写：法律是政治共同体唯一的动力；政治共同体只能是由于法律而行动并为人所感知。没有法律，人们所建立的国家就只不过是一个没有灵魂的躯壳，它虽然存在，但不能行动。因为每个人都服从公意，这还不够；为了遵循公意，就必须认识公意，于是就产生了法律的必要性。
在自然界中，如果没有自然的制裁，正义的法则在人间就会成为一句空话，虽然有公意，但不能排除所有人都会遵守，如果一个正直的人对大家都遵守正义的法则，而别人对他却不遵守，则正义的法则就会有利于坏人而不利于正直的人。所以，为了把权利和义务结合起来，使正义达到它的目的，就需要有约定和法律，一切权利和义务都来自于法律。
然而法律是什么呢，它怎么制定呢？如果一部分公民对另一部分公民做出规定，或者某一部分只对自己做出规定，这都是不行的，因为它都会遭到余下一部分公民的反对，原因在于这样的法律没有反映他们的意志，所有只有当全体人民对全体人民作出规定时，他们考虑的是全体人民每个人的意志，这样最起码从最开始是不会有人反对的，因为法律囊括了他们所有人。这时，由于作出规定的行为者是公意，它所规定的事情就是带普遍性的，正是这种带普遍性的规定，我们称之为法律。
这样，法律调整规范的就是所有人，正所谓法律面前人人平等，法律的对象永遠是普遍的，它考虑所有的公民的行为，而绝不是针对其中的一个或两个；它可以规定某些特权，但它绝不明确规定把这些特权给予哪一个人，因而它的对象绝不为个人而设。所以法律是结合了意志的普遍性和对象的普遍性，是社会契约的产物。
为了使一切都纳入秩序，或者说使法律的作用发挥得更好，是有许多不同的关系需要考虑的，这各色各样的关系，哪些要由法来规制，哪些规制又更有效，这就涉及了法律的分类和调整方法、手段了。法律有很多种，如宪法，它是一国的根本大法；如民法，它是一国的基本法；其中有一种，即人同法律间的第三种关系，不服从与惩罚的关系，为了实行惩罚，就需要制定刑法，实际上，刑法与其说是一种特别的法律，还不如说是对所有其他各种法律的认可。陈兴良教授说：“刑法是一种不得已的恶，用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。”由此可知，刑法惩罚之威慑，所以对刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。
刑法是不服从与惩罚的关系，即刑罚权来自于刑法，是刑法条文明确规定的，可是这源于什么呢？人们按照公意组建政治共同体——国家，为了使政治共同体运转，为了使这个共同体保护人们的利益，为了使所有人遵循公意，人们制定了法律，可人们会把这种惩罚自己、剥夺自己自由甚至财产和生命的权力交给法律么？法律或者更准确地说是刑法，为什么能拥有规定刑罚的权力？
卢梭认为是人们权利的让渡，但是谁又会让渡自己如此之大的权利呢？其实，的确是这样，不是说人们愿意、很想把这项权利让渡出去，而是没有办法，迫不得已才这样做的，因为每个人为了保护自己的生命都有权去冒牺牲自己生命的危险，正是为了不至于成为凶手的牺牲品，所以人们才同意，如果自己成了凶手，自己也得死。这就是因为社会契约的目的是旨在保全缔约者，谁要达到目的，谁就需要有达到目的的手段，而手段是同某些风险分不开的，甚至同某些牺牲分不开的。这些所谓的风险、牺牲就是人们违反了刑法所要遭受刑罚的权利让渡，至此刑法就名正言顺地获得了规定刑罚的权力，刑罚权由此而来，这即是刑罚权之来源，即社会契约论之刑罚权来源。
三、刑罚权与国家的关系
如前文所论述，人们在自然状态下为了抗拒影响它们生存之障碍，而结合到一起，用社会契约的形式组建了政治共同体即国家，这即是国家的产生。而为了使国家的正常运转，为了使人们认识公意、遵守公意，主权者即人民制定了法律，这法律其中就包括规定人们触犯公意就剥夺其财产、自由及生命的刑罚权的刑法，而这就是刑罚权的起源，那么刑罚权和国家存在着怎样的关系呢？
其实通过以上前文的论述，很多人都能从中得出它们的关系，即国家掌握着刑罚权。这也明显，原理在文章中也很清楚。人们缔结社会契约组建政治共同体——国家，是为了抗御自然存在之障碍，以延续人类之生存；是为了维护每一个缔约者的利益，换句话说，人们牺牲一部分自由是为了平安无扰地享受剩下的那份自由。而刑罚权这样一个如此巨大，如此具有威慑力的权力，它不可能由缔约者中的某一个人或几个人行使拥有，因为每一个人都是自由的都是平等的，谁也不可能拥有对另一个人使其不自由的权力，即便是某人强行使他自己拥有这一权威，那也不会长久，因为人们根本不会服从，根本不去接受，这项权力是不合法是不正当的，是人们发自内心去接触的，如此重要的权力为什么要让你拥有？这恐怕是缔约者心中所想的吧！
那么要由谁来拥有呢？正因为刑罚权之重要、威慑力、影响力之大，人们才慎重才思索，它不能被缔约者中的个别人或部分人享有，它应该规定于法律，由法律来明确地赋予政治共同体——国家，因为只有政治共同体是维护的全体缔约者的利益，它是人们公意的集合，把刑罚权由法律赋予它，这恐怕是最合适的了，这样就不会有人反对了，因为政治共同体是缔约者的公意的结合，代表和维护所有缔约者的利益，是人们会乐意、自愿服从的。由此可以得出：刑罚权由政治共同体——国家拥有，即国家掌握着刑罚权。
马克思说：公众惩罚是罪行与国家理性的调和。因此，它是国家的权力，但这种国家权力不能转让给私人，正如同一个人不能将自己的良心让给别人一样。即便假定国家会放弃自己的权利，即自杀死亡，那么国家放弃自己义务将不仅仅是一种放任行为，而且是一种罪行。因而，刑罚权一方面是国家的权力，另一方面它也是国家的一种义务。虽然说人们通过法律把刑罚权赋予了国家，但国家一旦掌握着这种至高无上的权力，就很容易会被滥用，绝对的权力导致绝对的腐败，它也需要制约和监督。
在刑罚权面前，每一个公民实际上都是潜在的犯罪嫌疑人、被告人，刑罚权一旦滥用，再由国家所谓的法庭、监狱等暴力系统保障，侵犯人权就会变得“合法化”，社会赖以保证安全的权力由此被异化为对公民权利的普遍威胁和剥夺，这样一来，刑罚权的初衷就完全消失了，所以需要对国家的刑罚权进行制约和监督。
第一，刑罚权必须以宪法精神为原则。宪法作为人类文明的产物，不仅是人权的宣言书，也是人权的保障書，刑罚对宪法理念的遵循，有助于规制刑罚权，因为该权力是侵犯人权最严厉的介入方式，宪法对它的规制和重点关注也是在情理之中。
第二，刑罚权必须遵循罪刑法定原则。国家只能在法律规定的范围内认定和处罚犯罪，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。该原则要求犯罪和刑罚明确，刑罚的明确性是发挥刑罚对行为人的指引和预测作用的前提，有利于防止法官的肆意，使其严格按照法律规定定罪量刑。如果关系公民生命的刑罚都规定的模糊和不清，那么如何来防止国家机关打着合法旗号滥用刑罚权，如何为公民提供最安全的保障。
第三，刑罚权的行使要坚持刑法谦抑性原则。如果适用的刑罚超过了必要的限度，而产生多余的不必要的痛苦，它可被视为专制的或者是不谦抑的，其实是对犯罪者的一种残酷。刑罚权的发动要慎之又慎，要时刻受到刑法谦抑性的检视，要符合刑罚的终极价值——保护公民的自由和社会秩序的协调。
四、结语
《社会契约论》告诉我们：法律只不过是我们自己意志的记录，而国家的刑罚权也不过是我们权利的让渡。因此，为自己的权利而斗争是每个人对自己应尽的义务。
关键词社会公约国家产生法律产生刑罚权起源
作者简介：王姝尹，兰州大学法律硕士，研究方向：刑法。
培根说：对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。刑罚权的产生与对它的灵活运用，就是这样，是一个过程，是一个逐步推进与成熟的过程。卢梭的《社会契约论》是一本内涵丰富的书，从中看刑罚权的起源，我们可以得到若干启迪与思考。
一、论社会公约——国家的产生
卢梭认为：人们在自然状态下生存，但自然条件之恶劣，自然力量之巨大，使人们的生存举步维艰。换句话说，当时自然状态中不利于人类生存的种种障碍已经阻挡了人们继续生存、演化甚至前进的步。个人独自的力量已经不能去抗衡大自然带来的种种不利，一个人甚至几个人的力量太渺小、太薄弱了，根本抵挡不了自然生存之障碍，也就是说自然中影响人类生存的障碍已经超过了每一个人为了在这种状态下继续生存所能运用的力量。所以这种原始状态就不可能继续存在了，并且如果人类不改变其生存方式，就会灭亡。
可是，人类要生存，要存在下去，生活下去，不要灭亡，可是人类自身仿佛已经不能产生新的力量了，那么该如何办呢？只要联合起来，用这集合起来的力量去战胜阻力，那样的话人类就可以继续生存了，好像除此之外，别无他法。但是由于每个人的力量和自由是他保持自己的生存的主要手段，如何做，或者说采取什么形式，才能既把它们的力量聚合起来又不损害它们的利益并且能依然保持对它们的关怀呢？这是个难题。
卢梭认为要解决这个难题，即“创建一种能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财产的结合形式，使每一个人在这种结合形式下与全体相联合的人所服从的只不过是他本人，而且同以往一样的自由”，那么只有靠社会契约，每个人及其他所有的一切权利全部都转让给整个的集体，即我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。只是一瞬间，这一结合行为就产生了一个道德的与集体的共同体，这个共同体就叫做国家，至此这个共同体便有了它的统一性，并且形成了共同的“我”，有它自己的生命和意志。
因此，我们可以得出：国家源于一种社会契约，它是社会中的全体成员为了实现某种共同的目的——在自愿的、理性的和契约的基础上建立的一个联合体，它与每个人的利益息息相关，它是人类行动和理性选择的产物。
二、法律的产生——刑罚权的起源
通过社会契约，人们建立了政治共同体——国家，也就是说，有了社会公约，我们便使政治共同体得以存在并有了生命，可是要如何使这个政治共同体运作起来并表达其意志呢，就需要一个手段——这就是法律。正如卢梭在《日内瓦稿本》中所写：法律是政治共同体唯一的动力；政治共同体只能是由于法律而行动并为人所感知。没有法律，人们所建立的国家就只不过是一个没有灵魂的躯壳，它虽然存在，但不能行动。因为每个人都服从公意，这还不够；为了遵循公意，就必须认识公意，于是就产生了法律的必要性。
在自然界中，如果没有自然的制裁，正义的法则在人间就会成为一句空话，虽然有公意，但不能排除所有人都会遵守，如果一个正直的人对大家都遵守正义的法则，而别人对他却不遵守，则正义的法则就会有利于坏人而不利于正直的人。所以，为了把权利和义务结合起来，使正义达到它的目的，就需要有约定和法律，一切权利和义务都来自于法律。
然而法律是什么呢，它怎么制定呢？如果一部分公民对另一部分公民做出规定，或者某一部分只对自己做出规定，这都是不行的，因为它都会遭到余下一部分公民的反对，原因在于这样的法律没有反映他们的意志，所有只有当全体人民对全体人民作出规定时，他们考虑的是全体人民每个人的意志，这样最起码从最开始是不会有人反对的，因为法律囊括了他们所有人。这时，由于作出规定的行为者是公意，它所规定的事情就是带普遍性的，正是这种带普遍性的规定，我们称之为法律。
这样，法律调整规范的就是所有人，正所谓法律面前人人平等，法律的对象永遠是普遍的，它考虑所有的公民的行为，而绝不是针对其中的一个或两个；它可以规定某些特权，但它绝不明确规定把这些特权给予哪一个人，因而它的对象绝不为个人而设。所以法律是结合了意志的普遍性和对象的普遍性，是社会契约的产物。
为了使一切都纳入秩序，或者说使法律的作用发挥得更好，是有许多不同的关系需要考虑的，这各色各样的关系，哪些要由法来规制，哪些规制又更有效，这就涉及了法律的分类和调整方法、手段了。法律有很多种，如宪法，它是一国的根本大法；如民法，它是一国的基本法；其中有一种，即人同法律间的第三种关系，不服从与惩罚的关系，为了实行惩罚，就需要制定刑法，实际上，刑法与其说是一种特别的法律，还不如说是对所有其他各种法律的认可。陈兴良教授说：“刑法是一种不得已的恶，用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。”由此可知，刑法惩罚之威慑，所以对刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。
刑法是不服从与惩罚的关系，即刑罚权来自于刑法，是刑法条文明确规定的，可是这源于什么呢？人们按照公意组建政治共同体——国家，为了使政治共同体运转，为了使这个共同体保护人们的利益，为了使所有人遵循公意，人们制定了法律，可人们会把这种惩罚自己、剥夺自己自由甚至财产和生命的权力交给法律么？法律或者更准确地说是刑法，为什么能拥有规定刑罚的权力？
卢梭认为是人们权利的让渡，但是谁又会让渡自己如此之大的权利呢？其实，的确是这样，不是说人们愿意、很想把这项权利让渡出去，而是没有办法，迫不得已才这样做的，因为每个人为了保护自己的生命都有权去冒牺牲自己生命的危险，正是为了不至于成为凶手的牺牲品，所以人们才同意，如果自己成了凶手，自己也得死。这就是因为社会契约的目的是旨在保全缔约者，谁要达到目的，谁就需要有达到目的的手段，而手段是同某些风险分不开的，甚至同某些牺牲分不开的。这些所谓的风险、牺牲就是人们违反了刑法所要遭受刑罚的权利让渡，至此刑法就名正言顺地获得了规定刑罚的权力，刑罚权由此而来，这即是刑罚权之来源，即社会契约论之刑罚权来源。
三、刑罚权与国家的关系
如前文所论述，人们在自然状态下为了抗拒影响它们生存之障碍，而结合到一起，用社会契约的形式组建了政治共同体即国家，这即是国家的产生。而为了使国家的正常运转，为了使人们认识公意、遵守公意，主权者即人民制定了法律，这法律其中就包括规定人们触犯公意就剥夺其财产、自由及生命的刑罚权的刑法，而这就是刑罚权的起源，那么刑罚权和国家存在着怎样的关系呢？
其实通过以上前文的论述，很多人都能从中得出它们的关系，即国家掌握着刑罚权。这也明显，原理在文章中也很清楚。人们缔结社会契约组建政治共同体——国家，是为了抗御自然存在之障碍，以延续人类之生存；是为了维护每一个缔约者的利益，换句话说，人们牺牲一部分自由是为了平安无扰地享受剩下的那份自由。而刑罚权这样一个如此巨大，如此具有威慑力的权力，它不可能由缔约者中的某一个人或几个人行使拥有，因为每一个人都是自由的都是平等的，谁也不可能拥有对另一个人使其不自由的权力，即便是某人强行使他自己拥有这一权威，那也不会长久，因为人们根本不会服从，根本不去接受，这项权力是不合法是不正当的，是人们发自内心去接触的，如此重要的权力为什么要让你拥有？这恐怕是缔约者心中所想的吧！
那么要由谁来拥有呢？正因为刑罚权之重要、威慑力、影响力之大，人们才慎重才思索，它不能被缔约者中的个别人或部分人享有，它应该规定于法律，由法律来明确地赋予政治共同体——国家，因为只有政治共同体是维护的全体缔约者的利益，它是人们公意的集合，把刑罚权由法律赋予它，这恐怕是最合适的了，这样就不会有人反对了，因为政治共同体是缔约者的公意的结合，代表和维护所有缔约者的利益，是人们会乐意、自愿服从的。由此可以得出：刑罚权由政治共同体——国家拥有，即国家掌握着刑罚权。
马克思说：公众惩罚是罪行与国家理性的调和。因此，它是国家的权力，但这种国家权力不能转让给私人，正如同一个人不能将自己的良心让给别人一样。即便假定国家会放弃自己的权利，即自杀死亡，那么国家放弃自己义务将不仅仅是一种放任行为，而且是一种罪行。因而，刑罚权一方面是国家的权力，另一方面它也是国家的一种义务。虽然说人们通过法律把刑罚权赋予了国家，但国家一旦掌握着这种至高无上的权力，就很容易会被滥用，绝对的权力导致绝对的腐败，它也需要制约和监督。
在刑罚权面前，每一个公民实际上都是潜在的犯罪嫌疑人、被告人，刑罚权一旦滥用，再由国家所谓的法庭、监狱等暴力系统保障，侵犯人权就会变得“合法化”，社会赖以保证安全的权力由此被异化为对公民权利的普遍威胁和剥夺，这样一来，刑罚权的初衷就完全消失了，所以需要对国家的刑罚权进行制约和监督。
第一，刑罚权必须以宪法精神为原则。宪法作为人类文明的产物，不仅是人权的宣言书，也是人权的保障書，刑罚对宪法理念的遵循，有助于规制刑罚权，因为该权力是侵犯人权最严厉的介入方式，宪法对它的规制和重点关注也是在情理之中。
第二，刑罚权必须遵循罪刑法定原则。国家只能在法律规定的范围内认定和处罚犯罪，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。该原则要求犯罪和刑罚明确，刑罚的明确性是发挥刑罚对行为人的指引和预测作用的前提，有利于防止法官的肆意，使其严格按照法律规定定罪量刑。如果关系公民生命的刑罚都规定的模糊和不清，那么如何来防止国家机关打着合法旗号滥用刑罚权，如何为公民提供最安全的保障。
第三，刑罚权的行使要坚持刑法谦抑性原则。如果适用的刑罚超过了必要的限度，而产生多余的不必要的痛苦，它可被视为专制的或者是不谦抑的，其实是对犯罪者的一种残酷。刑罚权的发动要慎之又慎，要时刻受到刑法谦抑性的检视，要符合刑罚的终极价值——保护公民的自由和社会秩序的协调。
四、结语
《社会契约论》告诉我们：法律只不过是我们自己意志的记录，而国家的刑罚权也不过是我们权利的让渡。因此，为自己的权利而斗争是每个人对自己应尽的义务。