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摘 要：商标是区分商品或者服务来源的重要标志，起到了区别商品或者服务的提供者的作用，这是商标的基础性的、第一位的作用。但是现代商品经济快速发展的今天，商标的意义已经不止于此。本文试图从法国拉斯科特和新加坡鳄鱼国际商标争议一案厘清我国商标法理论和司法实践中关于认定商标近似中“相关公众的一般注意力”认定标准。
关键词：商标；相关公众；界定标准
商标是区分商品或者服务来源的标识，对于现代企业而言有着重要的价值。也正是因为这个原因，很多人选择模仿他人声誉较好的商标在同一种或者类似的商品后者服务上使用，不仅侵犯了商标合法拥有者的权益，还导致了消费者的混淆，扰乱了正常的市场竞争秩序。我国商标法虽然明确了在相同或者类似的商品上使用相同或者近似的商标属于侵权行为，然而对商标近似的认定却没有明确。虽然最高人民法院出台了商标近似认定的司法解释，但是商标近似案件的复杂性和具体性决定了近似商标认定绝非套用公式那么简单。
“相关公众”的认定：
判断商标近似，应当根据相关公众的一般注意力为标准，即在一般的商标争议案件中判定两个商标是否构成近似应当以普通的公众施以的注意力为标准，而不是特定群体的专业性意见或者注意力。以相关公众的一般注意力为标准是一个拟制的标准，在实际的案件争议认定中当然以法官的居间认定为准，通过法官的社会经验去设想这样的一个“人”根据其施以的一般注意力去判断，但这不妨碍我们对这个拟制标准的探讨。这里主要涉及对“相关公众”及“一般注意力”的认定，即“相关公众”是一个怎样的概念，它的范围有多大？是熟悉使用争议商标商品的消费者还是一般的普通大众？这些都是非常模糊的概念，在认定中有很大的弹性，往往基于具体的案情有着不同的判断。
1 “相关公众”是认定商标近似的主体性要件
将“相关公众”作为判断商标近似的主体性要件是目前国际社会通行的做法。如欧盟一号指令和共同体商标条例将混淆规定为在相关公众中存在包括联想的可能在内的混淆的可能，相关公众被界定为混淆的主体；美国在1962年后将判定混淆的主体由购买者扩大到更广泛的范围内，消费者和其他有关能够接触到商品的人员对商品或者服务的误认都可以作为法院作出判决的基础。
2 “相关公众”应当是具体的
即在具体案例中探讨才有意义，脱离具体案例去认识其内涵得出的结论只能是笼统虚化的。国际保护工业产权协会关于“相关公众”认定包括了销售过程中（包括售前、售中、售后）所有可能接触到该商品的人，这个标准是泛化的，在适用的过程中要注意严格把握，并不是在每个案例中都照搬这样的标准。
3 “相关公众”的范围不应该局限于消费者和相关经营者
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。该规定中“相关公众”的范围被严格限定，被限定于“商品或者服务的消费者”以及“与商品或者服务的经营有着密切关系的经营者”。我们认为这样的解释是不适宜的，过于狭隘，已经远远落后于其他国家相关理论的发展，不符合商标混淆理论的发展趋势，也不符合我国商品经济发展的需要。“相关公众”的认定应该向国际保护工业产权协会的标准靠拢，国际保护工业产权协会将“相关公众”界定为商标使用过程中可能涉及到的任何人，不仅包括实际的购买者，还包括了商品的实际使用者以及其他的可能接触到该商品的人。
4 “一般注意力”的界定
“一般注意力”指一般情况下消费者或潜在的消费者给予的关注度，即使这么说仍然显得过于笼统模糊，在实际操作中，“一般注意力”究竟是何种程度的注意力值得探讨。我们认为，“一般注意力”在司法实践中乃是法官拟制的人的主观认知，这样的人因个人爱好、受教育程度、生活经验等的不同，对某一商品或者服务的认知就可能产生不同。如果对商品或者服务从未有过接触，对其不甚了解甚至是一无所知，而且商标是否构成侵权对该主体而言不具有任何利害关系，没有成为该商品消费者的可能性，那么根据其主观上状态得出的是否近似的结论则不应当优先考虑，或者直接忽略，因为这里的“一般注意力”是“相关公众”的注意力，如果不具备“相关公众”的主体资格，其态度也就不被考虑。当然，消费者在购买商品或者接受服务时给予了特别的注意，甚至之前对商品或者服务做了调查，这种情况下的注意力显然也不符合“一般注意力”的现实要求。
最高法院认为从诉争标识在中国市场共存和使用状况看，在中国市场内形成了客观的划分，已成为可区别的标识，被上诉人的产品和上诉人产品的价格差距比较明显，两者有各自不同的消费群体。最高人民法院的这部分乃是对《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第十条第一项中“相关公众”在本案中的认定。这一认定显得过于狭窄，仅仅将二者的消费群体界定为相关公众忽视了市场发展的动态性。如前面所说，市场是不断变化的，将某一商品的消费群体固态化是不可取的。国际保护工业产权协会在其指出“相关公众”是指商标使用过程中可能涉及到的任何人，尤其是售前、售中及售后过程中的消费者，潜在消费者，使用者或操作者。鉴于本案诉争标识使用的商品乃是衣物、鞋子、领带等乃是大众消费品，因此更应该将相关公众的范围扩大，虽然上诉人的产品价格相对较高，但是并不属于奢侈品一类，消费者虽然很多人没有买过，但是并不意味着没有接触或者听说过。即使现在不是其消费群体一员，但是将来可能成为一份子，将潜在的消费者或者大众排除在“相关公众”的范围之外是狭隘的。
作者简介：
杨建玲（1976～），女，厦门大学法律系毕业，现任明溪县人民法院办公室主任。
参考文献：
[1]李伟.“近似商标判定研究”，南京大学硕士学位论文，2012年4月，第13页
[2]孔祥俊.《商标与反不正当竞争法原理与判例》，北京：法律出版社，2009年版，第267页
[3]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：商标法第五十二条
关键词：商标；相关公众；界定标准
商标是区分商品或者服务来源的标识，对于现代企业而言有着重要的价值。也正是因为这个原因，很多人选择模仿他人声誉较好的商标在同一种或者类似的商品后者服务上使用，不仅侵犯了商标合法拥有者的权益，还导致了消费者的混淆，扰乱了正常的市场竞争秩序。我国商标法虽然明确了在相同或者类似的商品上使用相同或者近似的商标属于侵权行为，然而对商标近似的认定却没有明确。虽然最高人民法院出台了商标近似认定的司法解释，但是商标近似案件的复杂性和具体性决定了近似商标认定绝非套用公式那么简单。
“相关公众”的认定：
判断商标近似，应当根据相关公众的一般注意力为标准，即在一般的商标争议案件中判定两个商标是否构成近似应当以普通的公众施以的注意力为标准，而不是特定群体的专业性意见或者注意力。以相关公众的一般注意力为标准是一个拟制的标准，在实际的案件争议认定中当然以法官的居间认定为准，通过法官的社会经验去设想这样的一个“人”根据其施以的一般注意力去判断，但这不妨碍我们对这个拟制标准的探讨。这里主要涉及对“相关公众”及“一般注意力”的认定，即“相关公众”是一个怎样的概念，它的范围有多大？是熟悉使用争议商标商品的消费者还是一般的普通大众？这些都是非常模糊的概念，在认定中有很大的弹性，往往基于具体的案情有着不同的判断。
1 “相关公众”是认定商标近似的主体性要件
将“相关公众”作为判断商标近似的主体性要件是目前国际社会通行的做法。如欧盟一号指令和共同体商标条例将混淆规定为在相关公众中存在包括联想的可能在内的混淆的可能，相关公众被界定为混淆的主体；美国在1962年后将判定混淆的主体由购买者扩大到更广泛的范围内，消费者和其他有关能够接触到商品的人员对商品或者服务的误认都可以作为法院作出判决的基础。
2 “相关公众”应当是具体的
即在具体案例中探讨才有意义，脱离具体案例去认识其内涵得出的结论只能是笼统虚化的。国际保护工业产权协会关于“相关公众”认定包括了销售过程中（包括售前、售中、售后）所有可能接触到该商品的人，这个标准是泛化的，在适用的过程中要注意严格把握，并不是在每个案例中都照搬这样的标准。
3 “相关公众”的范围不应该局限于消费者和相关经营者
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。该规定中“相关公众”的范围被严格限定，被限定于“商品或者服务的消费者”以及“与商品或者服务的经营有着密切关系的经营者”。我们认为这样的解释是不适宜的，过于狭隘，已经远远落后于其他国家相关理论的发展，不符合商标混淆理论的发展趋势，也不符合我国商品经济发展的需要。“相关公众”的认定应该向国际保护工业产权协会的标准靠拢，国际保护工业产权协会将“相关公众”界定为商标使用过程中可能涉及到的任何人，不仅包括实际的购买者，还包括了商品的实际使用者以及其他的可能接触到该商品的人。
4 “一般注意力”的界定
“一般注意力”指一般情况下消费者或潜在的消费者给予的关注度，即使这么说仍然显得过于笼统模糊，在实际操作中，“一般注意力”究竟是何种程度的注意力值得探讨。我们认为，“一般注意力”在司法实践中乃是法官拟制的人的主观认知，这样的人因个人爱好、受教育程度、生活经验等的不同，对某一商品或者服务的认知就可能产生不同。如果对商品或者服务从未有过接触，对其不甚了解甚至是一无所知，而且商标是否构成侵权对该主体而言不具有任何利害关系，没有成为该商品消费者的可能性，那么根据其主观上状态得出的是否近似的结论则不应当优先考虑，或者直接忽略，因为这里的“一般注意力”是“相关公众”的注意力，如果不具备“相关公众”的主体资格，其态度也就不被考虑。当然，消费者在购买商品或者接受服务时给予了特别的注意，甚至之前对商品或者服务做了调查，这种情况下的注意力显然也不符合“一般注意力”的现实要求。
最高法院认为从诉争标识在中国市场共存和使用状况看，在中国市场内形成了客观的划分，已成为可区别的标识，被上诉人的产品和上诉人产品的价格差距比较明显，两者有各自不同的消费群体。最高人民法院的这部分乃是对《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第十条第一项中“相关公众”在本案中的认定。这一认定显得过于狭窄，仅仅将二者的消费群体界定为相关公众忽视了市场发展的动态性。如前面所说，市场是不断变化的，将某一商品的消费群体固态化是不可取的。国际保护工业产权协会在其指出“相关公众”是指商标使用过程中可能涉及到的任何人，尤其是售前、售中及售后过程中的消费者，潜在消费者，使用者或操作者。鉴于本案诉争标识使用的商品乃是衣物、鞋子、领带等乃是大众消费品，因此更应该将相关公众的范围扩大，虽然上诉人的产品价格相对较高，但是并不属于奢侈品一类，消费者虽然很多人没有买过，但是并不意味着没有接触或者听说过。即使现在不是其消费群体一员，但是将来可能成为一份子，将潜在的消费者或者大众排除在“相关公众”的范围之外是狭隘的。
作者简介：
杨建玲（1976～），女，厦门大学法律系毕业，现任明溪县人民法院办公室主任。
参考文献：
[1]李伟.“近似商标判定研究”，南京大学硕士学位论文，2012年4月，第13页
[2]孔祥俊.《商标与反不正当竞争法原理与判例》，北京：法律出版社，2009年版，第267页
[3]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：商标法第五十二条