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[摘 要]BOT作为一种新型的投、融资方式，已经在世界范围内得到了广泛的应用。BOT特许协议是BOT一项目合同安排申的基本合同或基石，因此BOT特许协议的争端解决方式就成为了BOT项目成功运行的一个重要保障。本文通过对BOT特许协议法律性质的分析以及对BOT特许协议争端特殊性的介绍，引申出BOT特许协议的争端解决方式，希望能够对我国的BOT立法起到一定的指引作用。
[关键词]BOT特许协议；法律性质；争端解决方式
BOT(英文Build-Operate-Transfer的缩写)即建设一经营一转让，是指政府在一定期限内通过特许协议，将特定的公用基础设施建设、经营和管理权让渡给项目投资人，使其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；约定当特许期届满后投资人将该基础设施无偿地移交给政府”。
一、BOT特许协议的法律性质分析
BOT特许协议是指一个国家与外国私人投资者在一定期间，在指定地区内，允许其在一定条件下享有专属于国家的基本权利，投资于公用事业或自然资源开发等特殊经济活动，基于一定的程序。予以特别许可的法律协议。一对BOT特许协议法律性质的争议由来已久。主要集中在两个方面，即BOT特许协议是国际协议还是国内法契约，是行政合同还是民商事合同。
(一)BOT特许协议是国內法契约
发达国家作为资本输出国倾向于将BOT特许协议视为国际协议，东道国一旦违反BOT特许协议就构成国际不法行为，须承担国家责任，这样有利于发达国家保护其海外私人投资者的利益。理由：(1)BOT特许协议的一方是东道国，另一方是外国私人投资者，东道国通过BOT特许协议将某些专属于国家的权利转让给外国私人投资者，这就意味着外国私人投资者被默认为国际法上的主体。(2)BOT特许协议常常选择国际法或是一般法律原则作为准据法或是订有国际仲裁条款，这是BOT特许协议“国际化”的又一例证。
笔者认为上述理由均不能成立，因为：(1)法律关系的主体资格是由法律确定的，而不能通过默认的方式取得。事实上，早在1929年国际常设法院就在塞尔维亚国债案中明确了划分国际契约与国内法契约的标准：“凡不是以国际法主体资格签订的任何契约，都是国内法上的契约。”因此以外国私人投资者作为契约一方的BOT特许协议并非国际协议。(2)协议选择适用国际法或一般法律原则，并不是一个正常的现象，在很大程度上是由于东道国没有较完善的可适用的法律，适用一般法律原则或国际法是为了弥补国内法的不足；在某些情况下则是外国公司为逃避所在国法律管辖、享受治外法权、利用其经济势力强加给弱小国家的，如果说在协议中选择适用国际法就使协议国际化了的话，那么，同类协议就会仅因是否作这种选择而各具不同性质，这在逻辑上是讲不通的。
(二)BOT特许协议是一种兼有行政合同和民商事合同特征的混合合同
有的学者提出，根据我国法律的规定，可以将BOT特许协议理解为类似于国有土地出让权合同的一种行政合同，因为两者都以国家专有或专管的公共物为标的；政府和对方当事人签订契约的目的在于公共利益；双方的权利、义务具有不对等性，政府拥有一定程度的限制对方当事人权利的行政权，可以单方面变更契约的执行；两者适用特定的法律或法规规范，游离于现有的合同法体系之外。
然而，BOT特许协议还具有民商事合同的某些的特征，例如BOT特许协议是经过双方当事人谈判、协商而签订的，体现了民商法中的“意思自治原则”；行政机关在BOT特许协议中既行使了行政权又行使了所有权，行政机关作为所有权人，符合民商事合同主体的要求。
笔者认为，BOT特许协议是一种国内法契约。此点并无太大争议，但是在现有的法律框架下很难将其严格界定为行政合同或是民商事合同，况且BOT特许协议的这种混合属性使它的争端解决方式变得多种多样，而不再囿于单一的行政争议的解决方式或是民商事争议的解决方式，所以倒不如将BOT特许协议视为一种兼有行政合同和民商事合同特征的混合合同。
二、BOT特许协议争端的特殊性
BOT特许协议争端不同于普通的国际投资争端，其特殊性主要体现在以下几个方面：
(一)争端的主体特殊
争端双方具有不对称性，是BOT特许协议争端的一个显著特点。争端的一方是作为国际法主体的国家，而另一方则是外国私人投资者。东道国政府享有国家豁免权，并且与外国私人投资者是管理与被管理的关系，主体地位的差异使得争端变得更加复杂。
(二)争端涉及的问题特殊
BOT特许协议争端一方面会涉及到投资者在东道国境内的财产权或契约权利、外汇自由汇出等权利；另一方面也涉及到东道国对本国境内的BOT项目的管理权，有时还涉及到对自然资源的主权权利和公共利益，同时还可能涉及到东道国保护外国投资者的国际义务，由此可见BOT特许协议争端涉及的问题范围广泛，且通常关系到双方的重大甚至根本利益，显然不同于一般的经济贸易争议。
(三)争端的处理具有两难性
东道国政府在遇到此种争议时，往往要对双方的利益进行权衡，既要考虑对自身利益的维护，也要考虑保持国内良好的投资环境，维护外国投资者的合法利益，增强外国投资者的信心，以确保未来的引资。
三、BOT特许协议的争端解决方式
BOT特许协议争端是国际投资争议的一种，但又有其特殊性，因此BOT特许协议的争端解决方式和传统的国际投资争议的解决方式有重合之处但并不完全相同。此外，BOT特许协议是国内法契约，而且是一种兼有行政合同和民商事合同特征的混合合同，这就决定了它的争端解决方式融合了行政争议的解决方式和民商事争议的解决方式。通过以上的分析，并结合其他国家的实践，笔者认为BOT特许协议的争端解决方式应包括以下几种：
(一)BOT特许协议争端可适用的传统的国际投资争议的解决方式
1 磋商
磋商是指争议发生后，由争议双方当事人直接接触，进行协商，在分清是非、消除误会、明确责任的基础上，以自愿为原则。相互做出一定的让步。当BOT特许协议发生争议时，东道国和外国私人投资者应首先进行磋商，力争友好解决。当然，磋商的基础是相关各方的立场相距不远，并且共同的利益促使其愿意和平解决分歧。就BOT特许协议争端而言，争端往往涉及双方诸多重大甚至根本利益，迅速解决分歧，有利于B07项目的顺利进行。
2 调解
当争端双方不愿磋商或者通过磋商不能达成一致意见时。就需要第三方的介入，来促使争端早日解决。第三方必须具有中立的地位，从而保证处理结果的公平公正，让争端双方信服。第三方的作用在于听取和评审双方当事人的主张，并提出解决 争议的建议，他可以召集双方当事人共同讨论案件，也可以分别会晤双方当事人，对当事人进行疏通引导，促使双方互谅互让，最后为当事人提出解决的方案。尽管调解人提出的建议不具有法律拘束力，但是在实践中调解确实有助于争端的解决。
3 仲裁
仲裁是解决国际投资争议时常用的一种方式，很多国家也通过仲裁来解决BOT特许协议争端，如越南的BOT法规定，特许协议的争端应先通过谈判、协商解决，如仍有分歧，才提交仲裁。当事人可以在仲裁条款中约定由国内的仲裁机构或者是国外的仲裁机构进行仲裁。如果该争议属于《解决国家与他国国民间投资争端公约》(《华盛顿公约》)的适用范围，当事方也可以将这个争议交给“解决投资争议国际中心”(ICSID)仲裁解决。
4 行政救济措施
5 司法救济措施
(二)BOT特许协议独特的争端解决方式
1 定期讨论
在BOT特许协议的有效期限内，由双方代表定期讨论项目工程的进展和基础设施的运行，以便保证项目工程在双方满意的基础上顺利进行，这种方式使双方能够时刻保持密切联系，有利于双方矛盾的消除，并能达到预防BOT特许协议争端产生的效果。
2 争端审查委员会
在一些国家的BOT项目中，双方当事人可以从项目一开始就选择某些因拥有项目领域专业知识而享有盛名的专家组成争端审查委员会，以便帮助解决建造和运营阶段可能产生的争端，争端审查委员会的程序可以是非正式的和快速的，并且可以进行调整以适应所要解决的争端，由于委员会成员会定期视察项目现场，与当事人见面并随时了解工程进度，因此可以在潜在冲突演变成真正的争端之前，及早发现端倪。
四、我国BOT特许协议争端解决方式的立法情况
BOT作为一种新型的投融资方式。在我国的基础项目建设中发挥着重要的作用。然而，BOT特许协议的争端解决方式目前在我国仍属立法空白。当前，我国关于BOF项目的法律规定主要是对外贸易经济合作部发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》，国家计委、电力部、交通部联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》，国家外汇局发布的《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》，国家计委、国家外汇局发布的《境外进行项目融资管理暂行办法》等。但是在这些法律文件中，并未详细规定BO丁特许协议的争端解决方式。
我国在加入1958年的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)时作了商事保留，即中国仅对按照中国法律属于契约性或非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。此外，我国在加入《华盛顿公约》时曾作出保留，即中国政府只同意将因征收或国有化产生的补偿额方面的争端提交ICSID管辖。这项保留直接限制了将BOT特许协议争端诉诸中心解决这一方式。
[关键词]BOT特许协议；法律性质；争端解决方式
BOT(英文Build-Operate-Transfer的缩写)即建设一经营一转让，是指政府在一定期限内通过特许协议，将特定的公用基础设施建设、经营和管理权让渡给项目投资人，使其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；约定当特许期届满后投资人将该基础设施无偿地移交给政府”。
一、BOT特许协议的法律性质分析
BOT特许协议是指一个国家与外国私人投资者在一定期间，在指定地区内，允许其在一定条件下享有专属于国家的基本权利，投资于公用事业或自然资源开发等特殊经济活动，基于一定的程序。予以特别许可的法律协议。一对BOT特许协议法律性质的争议由来已久。主要集中在两个方面，即BOT特许协议是国际协议还是国内法契约，是行政合同还是民商事合同。
(一)BOT特许协议是国內法契约
发达国家作为资本输出国倾向于将BOT特许协议视为国际协议，东道国一旦违反BOT特许协议就构成国际不法行为，须承担国家责任，这样有利于发达国家保护其海外私人投资者的利益。理由：(1)BOT特许协议的一方是东道国，另一方是外国私人投资者，东道国通过BOT特许协议将某些专属于国家的权利转让给外国私人投资者，这就意味着外国私人投资者被默认为国际法上的主体。(2)BOT特许协议常常选择国际法或是一般法律原则作为准据法或是订有国际仲裁条款，这是BOT特许协议“国际化”的又一例证。
笔者认为上述理由均不能成立，因为：(1)法律关系的主体资格是由法律确定的，而不能通过默认的方式取得。事实上，早在1929年国际常设法院就在塞尔维亚国债案中明确了划分国际契约与国内法契约的标准：“凡不是以国际法主体资格签订的任何契约，都是国内法上的契约。”因此以外国私人投资者作为契约一方的BOT特许协议并非国际协议。(2)协议选择适用国际法或一般法律原则，并不是一个正常的现象，在很大程度上是由于东道国没有较完善的可适用的法律，适用一般法律原则或国际法是为了弥补国内法的不足；在某些情况下则是外国公司为逃避所在国法律管辖、享受治外法权、利用其经济势力强加给弱小国家的，如果说在协议中选择适用国际法就使协议国际化了的话，那么，同类协议就会仅因是否作这种选择而各具不同性质，这在逻辑上是讲不通的。
(二)BOT特许协议是一种兼有行政合同和民商事合同特征的混合合同
有的学者提出，根据我国法律的规定，可以将BOT特许协议理解为类似于国有土地出让权合同的一种行政合同，因为两者都以国家专有或专管的公共物为标的；政府和对方当事人签订契约的目的在于公共利益；双方的权利、义务具有不对等性，政府拥有一定程度的限制对方当事人权利的行政权，可以单方面变更契约的执行；两者适用特定的法律或法规规范，游离于现有的合同法体系之外。
然而，BOT特许协议还具有民商事合同的某些的特征，例如BOT特许协议是经过双方当事人谈判、协商而签订的，体现了民商法中的“意思自治原则”；行政机关在BOT特许协议中既行使了行政权又行使了所有权，行政机关作为所有权人，符合民商事合同主体的要求。
笔者认为，BOT特许协议是一种国内法契约。此点并无太大争议，但是在现有的法律框架下很难将其严格界定为行政合同或是民商事合同，况且BOT特许协议的这种混合属性使它的争端解决方式变得多种多样，而不再囿于单一的行政争议的解决方式或是民商事争议的解决方式，所以倒不如将BOT特许协议视为一种兼有行政合同和民商事合同特征的混合合同。
二、BOT特许协议争端的特殊性
BOT特许协议争端不同于普通的国际投资争端，其特殊性主要体现在以下几个方面：
(一)争端的主体特殊
争端双方具有不对称性，是BOT特许协议争端的一个显著特点。争端的一方是作为国际法主体的国家，而另一方则是外国私人投资者。东道国政府享有国家豁免权，并且与外国私人投资者是管理与被管理的关系，主体地位的差异使得争端变得更加复杂。
(二)争端涉及的问题特殊
BOT特许协议争端一方面会涉及到投资者在东道国境内的财产权或契约权利、外汇自由汇出等权利；另一方面也涉及到东道国对本国境内的BOT项目的管理权，有时还涉及到对自然资源的主权权利和公共利益，同时还可能涉及到东道国保护外国投资者的国际义务，由此可见BOT特许协议争端涉及的问题范围广泛，且通常关系到双方的重大甚至根本利益，显然不同于一般的经济贸易争议。
(三)争端的处理具有两难性
东道国政府在遇到此种争议时，往往要对双方的利益进行权衡，既要考虑对自身利益的维护，也要考虑保持国内良好的投资环境，维护外国投资者的合法利益，增强外国投资者的信心，以确保未来的引资。
三、BOT特许协议的争端解决方式
BOT特许协议争端是国际投资争议的一种，但又有其特殊性，因此BOT特许协议的争端解决方式和传统的国际投资争议的解决方式有重合之处但并不完全相同。此外，BOT特许协议是国内法契约，而且是一种兼有行政合同和民商事合同特征的混合合同，这就决定了它的争端解决方式融合了行政争议的解决方式和民商事争议的解决方式。通过以上的分析，并结合其他国家的实践，笔者认为BOT特许协议的争端解决方式应包括以下几种：
(一)BOT特许协议争端可适用的传统的国际投资争议的解决方式
1 磋商
磋商是指争议发生后，由争议双方当事人直接接触，进行协商，在分清是非、消除误会、明确责任的基础上，以自愿为原则。相互做出一定的让步。当BOT特许协议发生争议时，东道国和外国私人投资者应首先进行磋商，力争友好解决。当然，磋商的基础是相关各方的立场相距不远，并且共同的利益促使其愿意和平解决分歧。就BOT特许协议争端而言，争端往往涉及双方诸多重大甚至根本利益，迅速解决分歧，有利于B07项目的顺利进行。
2 调解
当争端双方不愿磋商或者通过磋商不能达成一致意见时。就需要第三方的介入，来促使争端早日解决。第三方必须具有中立的地位，从而保证处理结果的公平公正，让争端双方信服。第三方的作用在于听取和评审双方当事人的主张，并提出解决 争议的建议，他可以召集双方当事人共同讨论案件，也可以分别会晤双方当事人，对当事人进行疏通引导，促使双方互谅互让，最后为当事人提出解决的方案。尽管调解人提出的建议不具有法律拘束力，但是在实践中调解确实有助于争端的解决。
3 仲裁
仲裁是解决国际投资争议时常用的一种方式，很多国家也通过仲裁来解决BOT特许协议争端，如越南的BOT法规定，特许协议的争端应先通过谈判、协商解决，如仍有分歧，才提交仲裁。当事人可以在仲裁条款中约定由国内的仲裁机构或者是国外的仲裁机构进行仲裁。如果该争议属于《解决国家与他国国民间投资争端公约》(《华盛顿公约》)的适用范围，当事方也可以将这个争议交给“解决投资争议国际中心”(ICSID)仲裁解决。
4 行政救济措施
5 司法救济措施
(二)BOT特许协议独特的争端解决方式
1 定期讨论
在BOT特许协议的有效期限内，由双方代表定期讨论项目工程的进展和基础设施的运行，以便保证项目工程在双方满意的基础上顺利进行，这种方式使双方能够时刻保持密切联系，有利于双方矛盾的消除，并能达到预防BOT特许协议争端产生的效果。
2 争端审查委员会
在一些国家的BOT项目中，双方当事人可以从项目一开始就选择某些因拥有项目领域专业知识而享有盛名的专家组成争端审查委员会，以便帮助解决建造和运营阶段可能产生的争端，争端审查委员会的程序可以是非正式的和快速的，并且可以进行调整以适应所要解决的争端，由于委员会成员会定期视察项目现场，与当事人见面并随时了解工程进度，因此可以在潜在冲突演变成真正的争端之前，及早发现端倪。
四、我国BOT特许协议争端解决方式的立法情况
BOT作为一种新型的投融资方式。在我国的基础项目建设中发挥着重要的作用。然而，BOT特许协议的争端解决方式目前在我国仍属立法空白。当前，我国关于BOF项目的法律规定主要是对外贸易经济合作部发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》，国家计委、电力部、交通部联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》，国家外汇局发布的《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》，国家计委、国家外汇局发布的《境外进行项目融资管理暂行办法》等。但是在这些法律文件中，并未详细规定BO丁特许协议的争端解决方式。
我国在加入1958年的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)时作了商事保留，即中国仅对按照中国法律属于契约性或非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。此外，我国在加入《华盛顿公约》时曾作出保留，即中国政府只同意将因征收或国有化产生的补偿额方面的争端提交ICSID管辖。这项保留直接限制了将BOT特许协议争端诉诸中心解决这一方式。